A Administração Pública e a discricionariedade
A Administração encontra-se subordinada à lei pelo princípio
da legalidade, consagrado no artigo 266º/2 da Constituição da República
Portuguesa e no artigo 3º do Código do Procedimento Administrativo que, confere
a este princípio primazia sobre os restantes: “Os órgãos da Administração
Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito dentro dos limites dos
poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins”.
Para o Professor Freitas de Amaral a discricionariedade da administração
não constitui uma exceção, mas sim uma afirmação do principio da legalidade
porque no exercício do poder discricionário, a administração pública pode
praticar o ato que a lei tenha autorizado o órgão administrativo a praticar que
melhor se adequa à prossecução do fim da lei. O poder discricionário constitui
um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Nos poderes
discricionários há sempre dois elementos vinculativos por lei: a competência e
o fim.
Contudo, a lei não regula sempre do mesmo modo os atos a
praticar pela Administração Pública: umas vezes é vinculada, outras vezes é
discricionária, sendo que, por um lado temos os atos vinculados e, por outro
atos discricionários. Portanto, umas vezes a lei estabelece / regula tudo até
ao pormenor, outras vezes não o faz, deixando a Administração a determinar ela
própria as escolhas a fazer.
Para o Professor Freitas de Amaral, o poder é
vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a
escolha da solução concreta mais adequada e será discricionário quando o seu
exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve
escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do
interesse público protegido pela norma que o confere.
No entanto, os atos administrativos são sempre o resultado
de uma junção, entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes
discricionários. Ou seja, quase todos os atos administrativos são
simultaneamente vinculados e discricionários, de acordo com o Professor Freitas
do Amaral.
Existem, portanto, os seguintes tipos de discricionariedade:
- Discricionariedade de escolha, em que a administração pode
escolher uma das possibilidades de atuação predefinidas na lei;
- Discricionariedade de ação, em que a administração pode
escolher entre agir ou não agir em determinada situação;
- Discricionariedade técnica, que é utilizada para designar
a solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. Neste tipo
de discricionariedade são tomadas decisões com base num parecer técnico –
profissional, ou seja, decisões extrajurídicas.
O que é necessário para existir discricionariedade?
É necessário que a lei atribua à administração o poder de
escolha entre as diversas alternativas que existem no momento da decisão. A
discricionariedade consiste numa liberdade por 2 parte da Administração Pública
na escolha das partes do conteúdo, do objeto, das formalidades e da forma de
atos seus de gestão pública
A atual posição do Professor Vasco Pereira da Silva é
a de que não se deve associar a discricionariedade á liberdade pois, a
Administração nunca é livre, estando sempre vinculada, nas suas atuações, à
prossecução do interesse público e
ao Direito (nomeadamente, às normas que lhe conferem competências). Deste
modo, entende-se que a vontade dos órgãos da administração publica, é sempre
uma vontade normativa, praticando sempre decisões jurídicas que concretizam
tanto o ordenamento jurídico como as suas escolhas no caso em concreto.
Já o Professor Diogo Freitas de Amaral, entende que que o
poder discricionário não é livre, a escolha da decisão está condicionada pela
competência do órgão que decide, bem como pelo fim legal, estando assim o órgão
administrativo obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público,
logo o poder discricionário não é um poder livre, mas um poder jurídico
limitado pela lei. A lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade
para escolher qualquer solução que respeite a competência e o fim legal, mas
sim direciona a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público de
acordo com as condições que são interpostas pelos princípios jurídicos.
Quais os limites do poder discricionário da administração
publica?
A discricionariedade da administração publica pode ser limitada juridicamente por duas
formas diferente: limites legais e auto vinculação. Quanto aos limites que
decorram da auto vinculação, a Administração Pública pode exercer os seus
poderes de duas formas diferentes: nos casos em concreto, em que se adota a
solução que parece mais ajustada ao interesse público, ou então a administração
pode elaborar normas genéricas em que enuncia os critérios a que ela própria
obedecerá na apreciação dos casos, funcionando como uma previsão. Quanto aos
limites legais, estes resultam da própria lei e como tal conferem, ou não, a
própria discricionariedade à administração (artigo 266º/1 CRP).
Atendendo ao disposto, podemos afirmar que a Administração
Pública está sujeita a vários tipos de controlo: o controlo de mérito, o
controlo de legalidade, o controlo administrativo e o controlo jurisdicional.
Discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados:
Primeiramente, importa referir que os conceitos
indeterminados são aqueles cujo o conteúdo e/ou extensão são, de certa forma,
incertos. Em segundo lugar, importa referir que o problema com estes conceitos
é o de saber se o legislador atribui poderes discricionários à Administração e,
consequentemente, se a sua aplicação pode ser averiguado pelos tribunais ou
não.
Há doutrina que defende que quando o legislador utiliza
conceitos indeterminados está a atribuir poderes discricionários à
Administração, pelo que, no controlo judicial, o juiz está impedido de
“reconstruir o preenchimento valorativo do conceito indeterminado empreendido
pela Administração”.
Já Professor Vasco Pereira da Silva, afirma que a
Administração continua balizada pelos princípios constitucionais e tem de
fundamentar os critérios que usou e, defende ainda que existem três momentos na
atuação administrativa: começando sempre pela interpretação da norma, a
administração decide qual é a melhor interpretação daquela lei, naquele caso
concreto; de seguida a administração pode ter a tal margem de apreciar,
analisando as circunstâncias da vida; e por último, pode ter discricionariedade
quanto à decisão, porque a administração no final pode ter várias soluções
legalmente possíveis.
O Professor Vasco Pereira da Silva, tal como o Professor
Freitas do Amaral, reconhece que nenhuma atuação da Administração é totalmente
vinculada nem totalmente discricionária, cabendo apenas ao tribunal apreciar os
aspetos que forem vinculados, deixando os discricionários à responsabilidade da
Administração.
Deste modo, na fase de interpretação, se surgir um conceito
indeterminado nos pressupostos da norma, o intérprete apenas consegue definir o
que não cabe dentro daquele conceito, “mas não o que necessariamente lá cabe”.
Quer isto dizer que o agente faz somente uma limitação externa do conceito. Posteriormente,
procede-se à enquadramento do caso concreto e, aqui, a Administração tem uma
margem de apreciação que não pode ser judicialmente controlada. Nesta fase o
juiz apenas pode verificar se a o enquadramento foi feito de acordo com os limites
fixados na interpretação.
Bibliografia:
AMARAL, Diogo Freitas. “Curso de Direito Administrativo”,
II, 4º edição, Almedina, 2018
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