Em primeira análise, importa
antes de tudo explicitar em que é que consiste a fase de audiência prévia. Assim,
esta pode ser descrita como a terceira fase do procedimento administrativo, nos
termos da qual, a Administração Pública garante aos particulares interessados
num determinado procedimento, a sua participação naquilo que são as decisões
administrativas que lhes digam respeito. Ao abrigo do artigo 121º, do Código de
Procedimento Administrativo (doravante mencionado como CPA) nomeadamente no
nº1, o legislador dispõe que os interessados têm o direito de ser ouvidos no
procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo, todavia, ser
informados sobre o sentido provável da decisão. Em seguida, agora nos termos do
nº2 do referido preceito, é igualmente reconhecida aos particulares
interessados a faculdade de estes se pronunciarem sobre todas as questões com
interesse para a decisão, bem como requerer diligências complementares e juntar
documentos. Uma vez efetuada essa audiência, cumpre ao instrutor considerar os
argumentos invocados pelos interessados e, por sua vez, deliberar em relação
aos mesmos. Posto isto, de acordo com o artigo 122º, nº1, do CPA, os
interessados podem ser “ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão
final”, por via de audiência escrita, ou, por via de audiência oral, cabendo ao
instrutor da decisão optar por uma destas duas formas de audiência prévia.
Não obstante, ao abrigo dos
artigos 121º a 125º do CPA, a fase de audiência prévia trata-se efetivamente de
uma formalização de dois dos mais importantes princípios de direito
administrativo, no âmbito do procedimento administrativo propriamente dito.
Refiro me desta forma ao princípio da colaboração da administração com os
particulares, consagrado no artigo 11º, nº1, do CPA, o qual dispõe que os
órgãos da Administração Pública devem atuar em estreita colaboração com os
particulares; e, ainda, o princípio da participação, consagrado nos termos do
artigo 12º, do CPA, e que sustenta que a Administração Pública deve assegurar a
participação dos particulares na formação das decisões que lhes digam respeito.
Desta forma, a fase de audiência prévia pode ser entendida como a expressão
ideal destes princípios no âmbito do procedimento decisório da Administração
Pública.
Em adição, a fase da audiência
prévia beneficia igualmente de previsão constitucional, nos termos do artigo
267, nº 5, da Constituição da República Portuguesa (doravante referida como
CRP), o qual dispõe que o processamento da atividade administrativa assegurará
a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes disserem respeito.
Assim, a formalidade resultante
da audiência prévia deve ser, regra geral, observada. Todavia, o próprio
legislador vem estabelecer casos em que o diretor do procedimento administrativo
pode afastar a fase da audiência prévia, tendo, no entanto, de observar um
dever imperativo de fundamentação da decisão de afastamento da audiência
prévia. Desta feita, o legislador vem enunciar ao abrigo do artigo 124º, nº1,
alíneas A) a F), um conjunto de situações nos termos das quais a dispensa da
fase de audiência prévia se tem por legítima.
No entanto, a questão mais
controversa é precisamente aferir quais é que seriam as consequências da não
observância da audiência prévia, nos casos em que a lei impunha a realização da
mesma. Pelo que, uma coisa é certa, estamos sempre diante de uma ilegalidade,
em virtude da não observância de uma formalidade essencial no procedimento
administrativo. Contudo, a doutrina tem debatido se estaremos diante de um caso
de nulidade ou, por outro lado, diante de um caso de mera anulabilidade. Assim,
a doutrina tem-se dividido essencialmente entre aqueles que consideram o
direito à audiência prévia como um direito fundamental e, como tal, entende que
a sanção cominada seria a nulidade; e, ainda, em oposição, aqueles que não
entendem que o direito de audiência prévia se figure entre o catálogo de
direitos fundamentais tutelados na Constituição da República Portuguesa.
Posto isto, para parte da
doutrina, encabeçada por autores como os professores Paulo Otero, Vasco Pereira
da Silva e José Sérvulo Correia, o direito de audiência prévia dos
interessados é efetivamente um imperativo resultante da constituição da
república portuguesa, nomeadamente no âmbito do artigo 267º, em conjugação com
o artigo 268º, fazendo ainda referencia à ideia de democracia participativa
resultante do artigo 2º da lei fundamental portuguesa. Para estes, a referência
aos direitos fundamentais consagrada na parte I, título I, da CRP, não deve ser
vista como taxativa, concebendo desta forma a possibilidade de existirem
direitos fundamentais um pouco por todo o texto constitucional. Assim, os
autores em causa sustentam que a decisão seria nula nos termos do artigo 161º,
nº2, alínea D), do CPA.
Por outro lado, temos a
posição que é defendida por autores como o professor Diogo Freitas do Amaral e
Pedro Machete, e que sustenta que o “(…)direito de subjetivo público de
audiência prévia dos interessados, sendo um direito de grande importância no
sistema de proteção dos particulares face à Administração Pública, não é um
direito incluído no elenco dos direitos fundamentais(…)”[1],
uma vez que, estes corresponderiam a direitos inerentes a matérias como a
proteção da dignidade da pessoa humana. Posto isto, concebem que a falta de
audiência prévia constitui uma mera anulabilidade ao abrigo do artigo 163º,
nº1, do CPA.
Desta feita, a verdade é
que a generalidade da jurisprudência se tem manifestado no sentido de
reconhecer a falta de audiência prévia como um caso de mera anulabilidade.
Apenas aplicando o artigo 161º, nº2, alínea D), do CPA, em casos em que os
procedimentos visem
a aplicação de medidas sancionatórias, dado que, nestes casos já estaríamos
efetivamente diante de um direito fundamental de acordo com o artigo 32º, nº10
da CRP.
[1] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Página 302.
Direito do Procedimento Administrativo, Volume I, Paulo Otero
Lições de Direito Administrativo, 5º edição, José Carlos Vieira de Andrade
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