1. Objeto
Cabe a este trabalho tratar do
termo discricionariedade técnica, tanto na sua origem e evolução histórica,
como a sua ultrapassagem por parte da doutrina.
2. Discricionariedade
Como explica o professor Diogo
Freitas do Amaral[1],
qualquer ato administrativo tem uma margem de vinculação e de
discricionariedade (atos administrativos são sempre o resultado duma combinação
entre o exercício de poderes vinculados e poderes discricionários). Não há atos
totalmente vinculados nem totalmente discricionários, o importante é indagar em
que medida os atos são um ou outro.
Discricionariedade é, nas palavras
do professor Afonso Rodrigues Queiró, “uma faculdade de livre apreciação sobre
a conveniência e a oportunidade do acto, sobre a sua execução, a sua forma ou o
seu conteúdo. O poder discricionário do agente permite, pois, uma apreciação
dele sobre os motivos que o levam a agir sobre as circunstâncias em que se
exercerá a sua competência ou o modo por que o fará”[2]. A doutrina divide o
conceito em três tipos: discricionariedade de ação (agir ou não agir);
discricionariedade de escolha (a administração poderá escolher entre duas ou
mais atuações alternativas); discricionariedade criativa (criação de uma
atuação administrativa concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis).
2.1
Discricionariedade técnica
Chamamos discricionariedade técnica
às situações em que a administração para a tomada de decisões têm de recorrer a
estudos de natureza técnica, ou seja, a decisão necessita de especificação de
ciências exatas de conteúdo meramente técnico e não jurídico.
De acordo com o professor Sérvulo
Correia, “a jurisprudência portuguesa tem designado, ao longo dos anos, sob a
ideia de discricionariedade técnica, duas realidades distintas”: as situações
em que há um verdadeiro emprego de conceitos jurídicos indeterminados na
previsão da norma para referir a valoração de um elemento da situação concreta;
os casos em que o legislador somente prevê a emissão de juízos de “acertamento”
de um facto apenas verificável recorrendo a instrumentos científicos e técnicos
de aplicação exata[3].
2.2 Discricionariedade
técnica na doutrina Italiana
Foi a doutrina Italiana que ao longo
da história mais tem trabalhado o conceito de discricionariedade técnica. A
destacar nestes trabalhos, estão nomes como Federico Cammeo e Errico Presutti.
Podemos dividir a evolução do
conceito em dois principais momentos históricos:
1º É Cammeo o primeiro autor que
versa realmente sobre os poderes administrativos de valoração técnica. Este num
primeiro momento afirma que a discricionariedade técnica surge nas normas
imprecisas, ou seja, naquelas em que a previsão remete a factos complexos como
urgência, perigosidade ou salubridade. Num segundo momento o autor distingue
factos simples de complexos, sendo os primeiros aqueles cuja verificação é
feita com o auxílio de critérios elementares ou critérios técnicos desde que
estes não envolvam um juízo relativamente àquilo que for útil ou danoso do
ponto de vista da administração. OS factos complexos seriam aqueles que
constituíam hipóteses de discricionariedade técnica, ou seja, factos sujeitos a
valoração segundo critérios técnicos.
Para Presutti, a conceção de
discricionariedade técnica pode ser remetida a um poder de valoração dos factos
reservados à competência da administração. Presutti inova sobre a tese de
Cammeo, afirmando que o interesse publico não podia relevar na discricionariedade
técnica, pois, se assim não o fosse, não seria possível distinguir entre esta e
a discricionariedade pura. O grande contributo deste autor, foi o de clarificar
a ambiguidade do conceito já trabalhado por Cammeo. Para Presutti entender-se-ia
por discricionariedade técnica os casos em que a norma indicasse os
pressupostos, mas não determinasse o seu grau de concretização.
2º Num segundo momento a doutrina
posterior a Cammeo e Presutti, passa a referir-se a discricionariedade técnica
apenas nos casos em que a administração desenvolve a sua atividade através de
critérios técnicos e não segundo critérios indeterminados como analisado
anteriormente.
Giannini, por sua vez, defendia que
os juízos técnicos poderiam ser tanto de existência como de probabilidade,
aproximando-se assim dos juízos valorativos próprios do exercício de poderes
discricionários. Citando o autor, “a discricionariedade refere-se de fato a um
poder e implica juízo e vontade no conjunto; a discricionariedade tecnica
refere-se a um momento cognoscitivo, e implica só juízo: aquilo que diz respeito
à vontade vem depois e pode coenvolver ou não coenvolver uma separada avaliação
discricionária”[4]
Existem,
assim, duas categorias contrapostas no conceito de valoração técnica, a que
correspondem diferentes regimes jurídicos: os accertamenti, ou juízos de
existência, e os apprezzamenti tecnici, ou juízos de probabilidade.
Accertamenti:
ocorrem quando o
juízo técnico da Administração consiste numa atividade de simples verificação
da existência de elementos de facto predeterminados normativamente.
Apprezzamenti
tecnici: são
juízos sobre a orientação de um determinado nexo causal, e por isso podem ser
qualificados como juízos de probabilidade ou de prognose.
Apesar
dos juízos de probabilidade se assemelharem ao exercício de poderes
discricionários devido ao seu caráter valorativo, estes, para Giannini mantêm-se
na alçada dos juízos técnicos.
Apesar
da distinção entre o poder de valoração técnica e o exercício de poderes
discricionários por parte da administração ter ficado bem claro para a doutrina
da época, é notório que tal não foi acompanhado por uma mudança de regime
jurídico. Tal é percetível através dos principais doutrinários Italianos como o
próprio autor da distinção, Giannini que apesar de admitir o termo
discricionariedade técnica como um “erro histórico”, conforma-se com a
ideia de que este entrou no uso comum e não será abandonado pela jurisprudência
facilmente.
Num
possível terceiro momento (mas muito criticado pela doutrina recente),
Pelagatti afirma que a discricionariedade técnica pode também ser explicada
pela existência de casos em que o procedimento técnico e cientificamente
correto, cria todo um leque de opções, igualmente admissíveis. De acordo com o
autor, o termo “técnica” consubstancia-se na utilização de elementos com valor
cognoscitivo, oriundos das ciências exatas. Resumindo, uma análise técnica torna
possível uma pluralidade de soluções entre as quais a administração poderá
escolher.
3. Doutrina
Portuguesa e a sua ultrapassagem da discricionariedade técnica
Em Portugal o termo foi importado
já como um “erro”, no entanto, durante muito tempo foi entendido como um
exemplo de discricionariedade impropria (ou seja, um exemplo de verdadeira
autonomia por parte da administração)[5]. Podemos dividir
discricionariedade impropria em três categorias: técnica (quando uma decisão necessita
de especificação de matérias como ciências exatas); justiça burocrática ou
administrativa; Liberdade probatória (a administração aprecia as provas de
acordo com os seus critérios).
Por muito tempo consideraram-se
estes tipos de discricionariedade impropria como verdadeira discricionariedade,
no entanto, nos dias de hoje a doutrina evoluiu e acabou por ultrapassar esta
ideia. A lógica é a seguinte: se a administração recorre a ciências exatas de conteúdo
técnico e não jurídico, sendo estas ciências exatas só uma opção ira se
presentear. Desta forma a escolha de qualquer outra solução por parte da
administração seria contraria a estes critérios exatos. Desta forma não é compreensível
que se fale numa verdadeira discricionariedade já que a administração está
restrita à solução que cientificamente é a correta. A ideia é a mesma tanto na liberdade
probatória como na justiça burocrática. Um exemplo para esta segunda será uma
avaliação escolar, em que os alunos são avaliados pelo seu mérito, não havendo
por isso uma real escolha. O professor deve atribuir determinada nota, não por
sua escolha, mas pelo mérito que o aluno teve durante o semestre.
Para o professor Gomes Canotilho, discricionariedade
técnica reportar-se-ia a um conjunto de “juízos de valoração efetuados pelas autoridades
administrativas mediante a aplicação de standarts (normas/padrões)
pretensamente técnicos”[6].
Remetemos à definição de
discricionariedade técnica dada pelo professor Sérvulo Correia que está
presente no ponto 2.1 deste trabalho. Para o autor, “quando há lugar à
qualificação técnica, não pode o tribunal, que só lida com técnica jurídica,
apreciar se as regras de uma ou outra arte foram bem aplicadas e por isso é
definitiva a qualificação aplicada pelo agente, a quem a lei atribui então a
qualidade de perito. Aqui não há discricionariedade perante a lei, no
entanto, a fiscalização contenciosa é impossível.”[7]
Conclui-se, portanto, que o
conceito de discricionariedade técnica está já ultrapassado pela doutrina, já
não é considerado verdadeira discricionariedade, no entanto, na jurisprudência nacional
vemos ainda vestígios de uma conceção que já não acompanha o tempo.
4. Jurisprudência
portuguesa
A jurisprudência portuguesa tem
utilizado o conceito de forma relativamente irregular. Por exemplo, no acórdão 147/11.8YFLSB
de 05-07-2012 do Supremo tribunal de Justiça, define que “Em matéria de
classificação e graduação dos candidatos aos acesso ao STJ, o CSM, na sua
função e qualidade de júri de seleção e graduação, goza daquilo a que, na
linguagem dos cultores do direito administrativo, se costuma chamar de discricionariedade
técnica, com o que se pretende exprimir a ideia de juízos exclusivamente
baseados em experiência e nos conhecimentos científicos e/ou técnicos do júri,
que são juízos de livre apreciação”
Já o acórdão 023312 de 15-03-1990 do
Supremo Tribunal Administrativo, remonta também “a avaliação curricular dos
candidatos a um concurso, e uma actividade do Júri que se insere na
discricionariedade técnica do mesmo”, no entanto, afirma que “a discricionariedade
técnica da Administração é uma actividade vinculada, e não o exercício de um
poder discricionário”.
5. Conclusão
Concluindo, a noção de
discricionariedade técnica, historicamente, surge numa fase em que começa a ser
patente uma maior intervenção do Estado na sociedade. É um conceito que já foi ultrapassado
pela doutrina e que apesar de denominado como discricionariedade hoje sabemos
que de discricionário pouco tem. A jurisprudência foi, a seu tempo (a passos
lentos, sendo que a doutrina já considerava um erro e a jurisprudência continuou
a aplicar por algum tempo) acompanhando a doutrina nesta perceção.
Bibliografia:
·
CANOTILHO, J.J Gomes, Fidelidade à República ou
fidelidade à NATO?, in: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues
Queiro, Coimbra, 1984.
·
GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo
II, 3.º ed
·
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues, O poder Discricionário
da Administração, Estudos sobre o Direito Público, Dissertações, Coimbra, 1989
·
Correia, José Manuel Sérvulo, Legalidade e
autonomia contratual nos contratos administrativos, Lisboa, 1987
·
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, volume II, 4º ed, 2015
·
Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito
Adminsitrativo, volume I
[1] O
professor fala no poder discricionário como livre, no entanto, várias críticas
a esta ideia vão surgindo, como é o exemplo do professor Vasco Pereira da
Silva que afirma não fazer sentido falar-se de liberdade quando se alude a
vontades normativas de realização do ordenamento jurídico.
[2] QUEIRÓ,
Afonso Rodrigues, O poder Discricionário da Administração, Estudos sobre o
Direito Público, Dissertações, Coimbra, 1989, pág. 401-402.
[3] Correia,
José Manuel Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, Lisboa, 1987, pág. 457-476.
[4] GIANNINI,
Massimo Severo, Diritto Amministrativo II, 3.º ed, pág. 56
[5] O
professor Diogo Freitas do Amaral defende esta ideia no seu manual na edição de
2001 (Curso de Direito Administrativo II. pág. 82), entende a
discricionariedade impropria como uma manifestação de “verdadeira autonomia por
parte da administração”.
[6] CANOTILHO,
J.J Gomes, Fidelidade à República ou fidelidade à NATO?, in: Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiro, Coimbra, 1984, pág. 192 e ss
[7] Correia,
José Manuel Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, Lisboa, 1987, pág. 476.
Sem comentários:
Enviar um comentário