Parecer jurídico: modelo de funcionamento inteiramente privado

Parecer Jurídico

Solicita o Ex.mo Senhor Primeiro Ministro consulente o seguinte esclarecimento jurídico:

Atendendo à emergência de saúde pública, declarada pela Organização Mundial de Saúde, no dia 30 de janeiro de 2020, à qualificação do vírus como uma pandemia, no dia 11 de março de 2020, bem como ao termo da Força-Tarefa administrativa de vacinação da população portuguesa, coordenada pelo Sr. Vice-Almirante Henrique Gouveia e Melo.

Perante a necessidade de retomar uma campanha intensiva de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e doença do COVID-19, requer V. Exa. um nosso parecer, no sentido de conhecer a mais vantajosa solução jurídica para o efeito.

Como é do conhecimento de V. Exa., o vírus que provoca a COVID-19 transmite-se, fundamentalmente, através da disseminação de gotículas respiratórias produzidas e do contacto com as mucosas do rosto após contacto com uma superfície contaminada, pelo que a facilidade de transmissão é aguda.

Com as devidas ressalvas, a Administração Pública não tem sido eficaz ao arcar com todas as tarefas necessárias para a promoção de uma coletividade vacinada. Apesar do sucesso da “Task-Force” coordenada pelo Sr. Vice-Almirante Gouveia e Melo, urgem novas soluções para resposta:

• a curto prazo, ao alarmante aumento de casos de infeção, mortes e variantes do coronavírus, em Portugal e no mundo, e à    inevitável chegada do vírus da gripe, no inverno;
• longo prazo, à iminência da progressiva perda de eficácia das vacinas.

Para o efeito, é peremptório ultrapassar entraves estruturais salientes das tarefas administrativas.

A solução: um modelo de funcionamento inteiramente privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas. 

Concretamente, através de instituições particulares de interesse público, isto é, pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas em parte, a um regime especial de Direito Administrativo. O progresso dependerá da assunção do Estado como garante, mas não como prestador do bem.

Considera Freitas do Amaral que as instituições particulares de interesse público abrangem, grosso modo, duas espécies: as sociedades de interesse coletivo e as pessoas coletivas de utilidade pública. Estas últimas, por seu turno, subdividir-se-ão em três modalidades: pessoas coletivas de mera utilidade pública, instituições particulares de solidariedade social e pessoas coletivas de utilidade pública administrativa. 

I - Pessoas Coletivas de Utilidade Pública

Referindo-nos, em primeiro lugar, às pessoas coletivas de utilidade pública, são definidas pelo Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, no seu artigo 1º, n.º 1 como as associações ou fundações de direito privado que prossigam fins não lucrativos de interesse geral, cooperando com a Administração central ou local, em termos de merecerem da parte a declaração de “utilidade púbica”.

Ocupando-se das diferentes modalidades de pessoas coletivas de utilidade pública, Freitas do Amaral caracteriza-as do seguinte sentido:

As pessoas coletivas de mera utilidade pública compreendem todas as pessoas coletivas de utilidade pública que não sejam instituições particulares de solidariedade social nem pessoas coletivas de utilidade pública administrativa - o conteúdo desta categoria determina-se, pois, por exclusão de partes. Prosseguem quaisquer fins de interesse geral que não correspondam aos fins específicos das outras categorias. O seu regime jurídico consta do D. L. n.º 460/77, de 7 de Novembro (…). 

Já quanto às instituições particulares de solidariedade social, delimitadas pelo Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de fevereiro, constata aquele autor que são as que se constituem para dar expressão organizada ao dever moral de solidariedade e de justiça entre os indivíduos - nomeadamente para fins de apoio a crianças e jovens, apoio à família, integração social e comunitária, proteção na velhice e na invalidez, promoção da saúde, educação, formação profissional e habitação social.

Por fim, define as pessoas coletivas de utilidade pública administrativa como as pessoas coletivas de utilidade pública que, não sendo instituições particulares de solidariedade social, prossigam alguns dos fins previstos no artigo 416º do CA: é, nomeadamente, o caso das associações humanitárias, que visam socorrer doentes ou náufragos, a extinção de incêndios ou qualquer outra forma de proteção desinteressada de vidas humanas e bens. O seu regime consta ainda do Código Administração de 1936-40 (…). Ainda na sua sua linha, continuam a dever ser qualificadas como pessoas coletivas de utilidade pública administrativa todas aquelas que já o eram à face do artigo 416º do CA e não passaram a instituições particulares de solidariedade social, nos termos do D. L. n.º 119/83, de 25 de Fevereiro. 

No primeiro caso, os fins de interesse geral, prosseguidos por entidades particulares, não interferem com as funções assumidas pela Administração, que se limita a controlar as correspondentes atividades privadas. No segundo caso, os fins tidos em vista pelas entidades privadas coincidem com funções da Administração Pública, pelo que esta favorece e fiscaliza a coexistência colaborante. No último caso, por a atividade privada suprir uma lacuna dos poderes públicos, a intervenção e o controlo administrativo e financeiro são mais expressivos.

Notemos que, conforme ao artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 460/77, as associações ou fundações só podem ser declaradas de utilidade pública se, cumulativamente, se verificarem os seguintes requisitos: a) Não limitarem o seu quadro de associados ou de beneficiários a estrangeiros, ou através de qualquer critério contrário ao do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição; b) Terem consciência da sua utilidade pública, fomentarem-na e desenvolverem-na, cooperando com a Administração na realização dos seus fins.

II - Sociedades de Interesse Coletivo

Recorrendo a Freitas do Amaral, as sociedades de interesse coletivo são definíveis como empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública, ficam sujeitas a um regime jurídico específico traçado pelo Direito Administrativo.

Posto isto, deparamo-nos com uma multiplicidade de “espécies” de sociedades de interesses coletivos, cumprindo destacar as seguintes:

• Sociedades concessionárias de serviços públicos, de obras públicas, ou de exploração de bens do domínio público;
• Empresas que exerçam atividades em regime de exclusivo ou de privilégio não conferido por lei geral; 
• Empresas que exerçam atividades consideradas por lei de interesse coletivo, ou de interesse nacional; 
• Sociedades de economia mista;
• Sociedades de economia pública, também chamadas empresas públicas de interesse privado
• Empresas geridas por trabalhadores; 
• Empresas em situação económica difícil;
• Sociedades participadas pelo setor público
  

Desta feita, podemos classificar o tipo de sociedade em questão como sendo uma empresa que exerce uma atividade que é considerada por lei como sendo de interesse coletivo ou de interesse nacional, sendo este critério preenchido, in concreto, por matéria de saúde pública.

Estas são delimitadas por um regime jurídico duplo: 

Por um lado, as prerrogativas e privilégios associados, desde logo: as isenções fiscais; o direito de requerer ao Estado a expropriação por utilidade pública de terrenos de que necessitem para se instalar; a possibilidade de beneficiar, quanto às obras que empreendem do regime jurídico das empreitadas de obras públicas.

Por outro, os deveres ou encargos especiais impostos por lei, como: o seu funcionamento poder ser submetido à fiscalização por parte de delegados do Governo (presentes, geralmente, em sociedades concessionárias); a sujeição ao Regime Jurídico do Setor Empresarial Local (Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto), quando participadas pelo setor público; a delimitação da remuneração dos membro dos corpos gerentes públicos.

Refira-se que a Lei n.º 1994, de 13 de abril de 1943, e o Decreto-Lei n.º 46312, de 28 de abril de 1965, que exigiam a nacionalidade portuguesa como condição de reconhecimento de sociedades de interesse coletivo, foram revogados pelo Decreto-Lei n.º 214/86, de 2 de agosto. Contudo, refere o último diploma, no seu artigo 2.º, n.º 1, que Só mediante contratos de concessão temporária se pode efectivar o estabelecimento em setores onde se verifiquem algumas das seguintes circunstâncias: a) A atividade estar ligada, mesmo só ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública; b) Os projetos de investimento, pela sua natureza, forma ou condições de realização, poderem afetar a ordem, a segurança ou a saúde pública; c) Os projetos de investimento, de modo direto ou indireto, respeitarem à produção ou ao comércio de armas, munições e a material de guerra.

Como já dissemos, estas entidades estão sujeitas a um regime jurídico específico, delineado pelo Direito Administrativo, bem como partilham atribuições da Administração Pública. Pergunta-se, então, se fazem, ou não, parte daquela. 

Classicamente, a resposta é negativa, em virtude da sua natureza privada, criadas pela iniciativa privada, e pelo seu modo de atuação através de atos jurídicos, predominantemente, de direito privado. Serão, ao invés, apenas colaboradores da Administração.

A resposta não é consensual. Existe divergência doutrinária:

• Por um lado, a tese clássica, entre nós defendida por Freitas do Amaral e Armando Marques Guedes: estas pessoas coletivas, por serem entidades privadas, não são parte integrante da Administração Pública, surgindo como meros colaboradores daquela na prossecução dos seus fins;
• Por outro, uma tese que surgiu a respeito das sociedades concessionárias, mas que alguns autores defendem ser suscetível de aplicação analógica a todas as empresas de interesse coletivo que exerçam funções ou poderes públicos: estas sociedades, por prosseguirem fins públicos, tornar-se-ão órgãos indiretos da Administração.

Com a devida vénia às diferentes posições, acolhemos, neste escrito, a solução clássica. As pessoas coletivas em questão, embora prossigam o interesse público, não são parte da Administração Pública.

III - Fundamento do modelo a adotar

Desde logo, preterimos pessoas coletivas de utilidade pública, uma vez que a prossecução dos fins em causa, porque associada a despesas extremas - quer humanas, quer materiais - exige rentabilidade. O modelo ideal será uma sociedade de interesse coletivo. 

Benefícios para o Estado e para os cidadãos

§ Acesso facilitado. A abertura ao mercado de concorrência determinará, para além da liberação do Estado do custo de importação, uma redução do valor monetário da vacina, o que beneficiará o interesse público. A Administração Pública terá uma mais ampla margem de foco na satisfação de outras necessidades coletivas, convergentes, ou não, com a campanha de vacinação.

§ Burocracia. A burocracia das tarefas administrativas é eminente, no nosso país. A gestão privada, no exercício de direitos e liberdades, e o seu escopo do lucro, bem como a partilha de competências com a Administração determinarão a eficiência e celeridade no longo processo de vacinação.

§ Contribuição direta para a economia. Compreensivelmente, a criação de novas empresas, públicas ou privadas, contribuirá, através dos diferentes instrumentos de tributação, para o enriquecimento do Estado. Mais: tratando-se, in concreto, de uma entidade privada que auxilia o Estado na prossecução do interesse público, através da aquisição das vacinas, na sua administração e em todo o adstrito processo, poupará, naturalmente, o Estado dessas expressivas despesas.

§ Empregabilidade. A criação de uma nova empresa determina, em qualquer circunstância, independentemente da sua natureza jurídica, a criação de novos postos de trabalho, associados às consequências económicas mais diversas e benéficas. Ora, a Administração Pública visa a prossecução de interesses públicos correspondentes a necessidades coletivas previstas na lei, pelo que verá sempre com bons olhos a diminuição da taxa de desemprego e o aumento do rendimento dos novos trabalhadores.

§ Proximidade à população. Circunstâncias excecionais exigem medidas excecionais. Não obstante a alta taxa de aderência às campanhas de vacinação, a percentagem de não vacinados é sempre considerável, ante uma crise de saúde pública. Neste sentido, não são saturadores todos e quaisquer instrumentos de consciencialização da população, nos quais se inserem, sem qualquer dúvida, as entidades privadas interessadas.  Em particular, privados que, em território nacional, sejam produtores de soluções para o efeito.

§ Sujeição ao Direito Administrativo. Tratando-se de entidades privadas que prosseguem fins de interesse público, têm estas o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de direito administrativo. Não obstante o escopo lucrativo, este será, assim, delimitado pelo controlo assertivo do Estado, que assegurará, atentamente, a prossecução do interesse público.

Os consultores,

Gonçalo Marques

João Vilar de Carvalho

Pedro Douwens

Rita Fernandes

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, I, 4º ed., Coimbra, Almedina, 2021

CORREIA, José Manuel Sérvulo, MARQUES, Francisco Paes. Noções de Direito Administrativo, 2º ed., Coimbra, Almedina, 2021

GONÇALVES, Pedro Costa. Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, Almedina, 2008