Simulação grupo 5: Parecer jurídico sobre a criação de uma Agência Independente

 

PARECER JURÍDICO SOBRE A CRIAÇÃO DE UMA AGÊNCIA INDEPENDENTE

 

Tendo sido solicitado pelo Governo um parecer jurídico sobre a constituição de uma agência independente para o setor da saúde, cumpre-nos partilhar as informações abaixo dispostas:

Situação Jurídica

Atendendo à emergência de saúde pública de âmbito internacional, bem como à classificação do vírus como uma pandemia, a Organização Mundial de Saúde, no dia 30 de Janeiro de 2020, declarou ser premente acautelar a nível nacional, estrategicamente, a existência de sistemas de distribuição de vacinas e de vacinação com eficiência que atuem junto das comunidades, visando a prevenção e mitigação da epidemia SARS-CoV-2.

Para garantir uma administração de vacinas, eficiente, segura, transparente, e informada, foi criada em Portugal pelo despacho nº 11737/2020, de 26 de Novembro, a Task force, cuja função são as suprarreferidas, tendo como coordenador o Vice-Almirante Gouveia e Melo, sendo ainda composta pelos representantes das seguintes áreas: administração interna, serviço de informação de segurança, direção geral da saúde, INFARMED IP, e SPMS, EPE. Depois do contributo do Vice-almirante Gouveia e Melo como coordenador da Task Force, ter chegado ao fim, cumpre manter a eficiência do processo de vacinação junto das populações. Assim, surge a questão de onde se deve enquadrar a Task Force, na Organização Administrativa. No nosso entender a Task Force estaria enquadrada e/ou seria auxiliada por uma agência inseria na Administração Independente Portuguesa.

Enquadramento legal da nova Agência Independente de Saúde

 As entidades administrativas independentes tem por fim assegurar a prossecução de tarefas administrativas de incumbência do Estado, e deve-se a sua independência ao exercício de competências que não estão sujeitas a poderes de hierarquia, superintendência ou tutela, previstos no 199º Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), e por parte de outro órgão da Administração, apesar de poder existir uma certa tutela financeira por parte do Governo – mesmo sendo seu estatuto definido e votado pelo Governo (artigo 7, nº 3), não é permitido que o mesmo aponte recomendações ou emita diretivas sobre a sua atividade destas entidades, nem sobre os meios ideais ou prioritários que considerem ser melhor para alcançar o fim almejado (artigo 45, nº2).

 Legitimadas pelo n.º 3 do artigo 267.º da Constituição, a sua intervenção desenvolve-se, essencialmente, no âmbito de setores sensíveis ou estratégicos ou no quadro da garantia de direitos fundamentais dos cidadãos, como os relativos à informação, à transparência, ao direito à informação, sendo que estes resultam também de outras leis, como por exemplo o Código de Procedimento Administrativo (artigo 2, nº 1) e da Lei-Quadro 67/2013, conforme expressamente estabelecido em seu artigo 4, nº 2.

Considerando a situação epidemiológica do país descrita na simulação, urge a necessidade de ponderação da criação de uma nova agência de saúde, que possua os requisitos existentes nesta forma de administração que aqui vem sendo falada, ou seja, dotada de personalidade jurídica, autonomia patrimonial e financeira, independente da Administração Central (artigo 3, nº 1 Lei 67/3013), com vista a monitorizar a distribuição e prestação de vacinas pelos serviços públicos, nomeadamente, pela Direção-Geral de Saúde. Esta agência será gerida ao abrigo da Entidade Reguladora da Saúde, situada no setor da administração independente da organização administrativa portuguesa e funcionará como uma autoridade independente para a fiscalização e supervisão, zelando pelo cumprimento do artigo n° 64 da CRP e zelando pela qualidade do serviço público de saúde, em condições de livre e leal concorrência.

Enquadramento dos Princípios da Administração Pública

A criação da supramencionada agência deve, ainda, obedecer a alguns princípios jurídicos que devem nortear a atividade administrativa do Estado, designadamente: princípio da aproximação da administração às populações, princípio da descentralização e desconcentração, princípio da unidade administrativa, princípio da participação dos particulares na gestão da administração pública.

As funções administrativas devem pertencer a pessoas coletivas próximas da população, no pressuposto de que as necessidades coletivas serão melhor satisfeitas por entidades que comuniquem diretamente com as pessoas que as experimentam. Tal facto é acolhido pelo princípio da aproximação da administração às populações, reconhecido no artigo 267.º/1 da CRP e 10.º do CPA.

O princípio da descentralização, nos termos do artigo 267.º/1 da CRP, declara que o exercício da função administrativa seja repartido a diversas pessoas coletivas além do Estado; é um meio de combate da centralização de poderes, justificando e reforçando a criação de entidades semelhantes à qual incide esta exposição. Está limitado pela exigência da unidade administrativa, contribuindo para que o Governo, no âmbito da sua função administrativa, possa intervir na maioria dos centros de decisão do Estado.

O princípio da desconcentração, por sua vez, está consagrado no artigo 267.º/2 da CRP; exige que as competências decisórias de uma determinada pessoa coletiva sejam repartidas por vários órgãos, contribuindo para a maior eficiência e qualidade na satisfação do interesse público.

No último princípio apresentado, focaremos a nossa atenção num dos subprincípios que o compõem: o princípio da colaboração da administração pública com os particulares, expresso no artigo 11.º do CPA (cf. desenvolvimento do artigo). A Administração pública deve, então, exercer as suas funções na máxima proximidade com os particulares interessados, não podendo trabalhar e decidir na “sombra” e na “clandestinidade”. Desta feita, a população, no seu todo, tem o direito de ter acesso facilitado e de ser ouvida no que toca à informação sobre as vacinas disponíveis para a Covid-19 e sobre a evolução da situação pandémica no país, bem como as medidas consideradas em torno da organização da vacinação para travar a propagação do vírus e garantir a saúde da população portuguesa.

O Direito à proteção da Saúde e a Correlação com a Administração Pública Portuguesa

O Direito da Saúde é composto por um conjunto de normas de Direito Privado e Público, que tem como principal objeto a promoção da saúde humana, quer considerada na perspetiva da prestação de cuidados individuais, quer visto como um bem de uma comunidade, a chamada saúde pública.

O direito à proteção da saúde é um direito económico, social e cultural que se cruza e interliga com outros direitos fundamentais expressamente consagrados na constituição, como seja o direito à vida (artigo 24º CRP) e o direito à integridade pessoal (artigo 25º CRP), bem como o direito à qualidade de vida artigo 66º CRP, da mesma forma que com princípios estruturantes da ordem jurídica nacional, como seja o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º CRP) fonte de legitimação da República Democrática e de unidade dos direitos fundamentais. Sem olvidar o seu papel fundamental na concretização do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), já que o exercício de uma efetiva igualdade entre cidadãos.

Assim e voltando o foco para o direito à proteção da saúde (artigo 64º CRP), o primado da dignidade humana, comete ao estado a tarefa de criar condições económicas e sociais que promovam a igualdade e a melhoria de condições de vida dos cidadãos.

Foi nesta linha de pensamento que se afigurou fundamental criar o Sistema nacional de saúde (instituído pela lei nº 56/79 de 15 de setembro), que anda assim, baseou os seus valores em três pilares, a universalidade do acesso, a generalidade dos serviços integrados no SNS e uma gestão participada e descentralizada.

É inegável a acumulação de problemas no sistema de saúde português, que tem como eixo primacial o SNS, de entre os quais se destacam a necessidade de promover a equidade de acesso aos cuidados de saúde, a urgência na promoção da melhoria da qualidade dos serviços prestados, a premência na superação da ineficiência espelhada no desperdício e má organização dos serviços aliada ao incomportável acréscimo da despesa. Estes problemas não são exclusivos do sistema de saúde português, sendo possível encontrá-los um pouco por toda a Europa nos diversos sistemas de saúde, e independentemente do modelo adotado.

Assim, e considerando o exposto, levando em linha de conta a importância do direito à proteção da saúde, o CPA, estabelece no seu artigo 19º um princípio de cooperação leal com a União Europeia, o que se vem a verificar no caso concreto, pelo que é daqui que saem as direções, para que depois cada país possa livremente decidir do seu processo de vacinação.

Perante a situação pandemia, o desenvolvimento, a disponibilização e a administração de vacinas seguras e eficazes contra a COVID-19, é uma etapa fundamental para uma resposta verdadeiramente funcional, para responder à crise de saúde pública, salvando vidas, de modo também a permitir a contenção da doença e proteger os sistemas de saúde nacionais, europeus e mundiais. A comissão europeia teve assim que arranjar um método para que todos os estados membro tivessem acesso a vacinas seguras e eficazes, sem prejuízo de cada um definir o seu plano de vacinação. Essa estratégia passou por definir grupos prioritários, determinando também o trabalho e ação complementares de diversos órgãos, serviços e organismos nas administrações nacionais dos estados europeus.

As Vantagens e as Desvantagens que nos levam a argumentar pela criação de uma agência independente

O apuramento das vantagens e das desvantagens por uma opção de organização da campanha de vacinação e informação das populações sobre a vacina através de uma nova agência independente consiste numa análise complexa.

Ao nível histórico, a administração independente afigura-se como um fenómeno relativamente recente no campo da administração do Estado. Na Europa foi a partir da década de 80 do século XX, com a alteração do papel de intervenção do Estado no mercado, que certas entidades, que se encontram fora da alçada do Governo, que afloram e ganham mais visibilidade. Este fenómeno deu-se inicialmente nos Estados Unidos da América através da instituição das independent agencies. Como se sabe, nesse país evidencia-se um regime presidencialista com concentração no Presidente do poder executivo. Foi devido à desconfiança do Congresso pelo presidente, que o primeiro sentiu necessidade de criar estas entidades evitando que a regulação da economia fosse salvaguardada pelo Presidente.

Em Portugal, estas entidades administrativas independentes surgiram com a integração do país nas Comunidades Europeias. De acordo com Lucas Cardoso há dois tipos de causas para o surgimento destas entidades, nomeadamente: causas políticas e causas económicas. Relativamente às primeiras, o autor evidencia a adaptação do nosso sistema político aos novos sistemas políticos da atualidade; a importante necessidade de proteger a confiança dos cidadãos face ao Estado de Direito e a desconfiança dos cidadãos em relação ao poder político que gerou a exigência de um maior controlo sobre o Governo. Relativamente às segundas, o Autor fala da falta de maleabilidade da Administração no desempenho de tarefas de regulação, a passividade da função jurisdicional e continuação da presença do Estado como agente económico.

A entidade Reguladora da Saúde foi criada para a regulação de determinados setores em que há uma maior propensão à criação de monopólios naturais que, devido à sua complexidade, carecem de regulação através de uma entidade independente. Visa a proteção de direitos fundamentais, neste caso, a regulação da saúde, assegurando plena fruição dos direitos fundamentais em causa seja através da eliminação de barreiras ao seu acesso e de garantia da qualidade destes serviços. A agência independente de saúde é criada pela Constituição ou pela lei, tendo por fins a prossecução de interesses públicos e proteção dos interesses subjetivos dos cidadãos, ou seja, tem em vista o exercício predominante da função administrativa. O seu centro de poder e os seus membros não se encontram sujeitos a vínculos de subordinação a qualquer órgão jurídico-público, ou interesses organizados que respeitem a área/ao domínio sobre o qual incide a sua atividade - seja quanto às suas competências, seja quanto ao estatuto dos seus titulares. Passamos a explanar os argumentos em favor da sua criação:

·         Independência Estatutária

Por um lado, dada a desconfiança institucional ou a prudência pela não confiança cega nas instituições do Estado leva o decisor Constitucional e o legislador a criarem determinadas instâncias públicas investidas de poderes de consulta, de vigilância e de regulação, concebidas para que a sua existência não fosse alvo de excessos de ingerência política.

·         Ausência de Vinculação aos Poderes de um Governo

As entidades em causa operam no domínio dos direitos fundamentais, estas podem ser qualificadas como “entidades independentes com grau de liberdade de ação forte”, porquanto sobre as mesmas não pode ser exercido qualquer poder de orientação ou controlo de mérito, como tem vindo a ser referido. De mencionar as próximas legislativas de 2022; a mudança de governos poderia ser um entrave à continuação suave dos trabalhos de vacinação até de uma terceira dose sobre os diferentes grupos etários e em diferentes zonas do país, pelo que uma agência independente é capaz de prosseguir os trabalhos sem quaisquer interferências políticas deste tipo.

·         Modo de designação dos titulares

Também, a criação desta agência pode ser tida por uma vantagem na medida em que a nomeação dos órgãos resulta de instâncias diversas, gozando o Estado de um estatuto de irresponsabilidade durante a duração do respetivo mandato/missão. Se a autoridade exerce competências administrativas de regulação ou disciplina sobre um determinado setor, a maioria legal dos seus membros não deve pertencer ou ser designada pelo setor que é objeto de regulação. Assim, as agências independentes têm uma maior tendência para incorrerem numa mais perfeita neutralidade política.

·         Princípios da Administração

Em conjugação com o título sobre o “Enquadramento dos Princípios da Administração Pública”, sublinhamos que a administração separada que tendo sido primariamente criado para assegurar direitos fundamentais. Expandindo-se para o campo da fiscalização constituirá um novo modo de ser da Administração Pública, garante de uma maior imparcialidade na respetiva atuação, em abstrato, especialmente do direito à saúde. Estas agências são também garantes da eficiência e da celeridade face a um sistema que deveria eficazmente realizar as suas tarefas sociais prestacionistas e acaba mais burocratizada. A criação desta agência seria espelho da desconcentração dos poderes do estado, que se afigura positiva, vindo previsto no artigo 267º/2 da CRP, realizando todo o trabalho sem burocracias.

 

·         O caso-exemplo Sueco pela criação das agências em Portugal

Se olharmos sobre a eficácia das agências independentes noutros países, percebe-se que esta é evidente em países como a Suécia, sendo este país um verdadeiro caso de sucesso. Neste país, a problemática da pandemia da COVID-19 está a ser enfrentada mediante leis, medidas e recomendações destas tais agências independentes visando, essencialmente, limitar a propagação da infeção na comunidade. Cumpre referir que a Suécia é um dos países mais confiáveis do mundo, no que toca relativamente nas suas relações interpessoais, bem como a confiança nas autoridades e órgãos públicos. É devido a esta confiança que os conselhos e as recomendações por parte das agências independentes, tomam um caracter jurídico, o que vem reforçar a confiança por essas.

Como é evidente não existem modelos de administração completamente eficientes e perfeitos, na medida em que o modelo por nós defendido não escapa a esta inevitável realidade. Para a realização de um parecer devidamente fundamentado e sempre na tentativa de torná-lo o mais completo possível, é importante enumerar algumas desvantagens relativas à criação de uma agência independente em matéria relativa à COVID-19.

·         Desresponsabilização do Estado

Por outro lado, o poder político não hesita na criação deste tipo de autoridades sempre que enfrenta dificuldades e crises como a pandémica corrente - o que leva a concluir que a escolha é pela desresponsabilização do poder político.

·         Não legitimação democrática

Apesar de não legitimadas democraticamente, estas agências passaram a dar execução e concretização de leis em vastas áreas da administração pública, nomeadamente de direito da saúde. Este descompromisso democrático pode tender a reduzir o compromisso da agência com a eficiência, sendo esta uma agência que adquira a titularidade de produzir decisões fundadas “apenas” no conhecimento técnico-científico, sem se submeter a procedimentos de controlo democráticos. Também, ao nível da sua fiscalização, esta administração não tem de responder perante o parlamento ao contrário do que acontece com o Governo.

 

·         Modo de designação dos titulares

O facto dos titulares nela integrada não poderem ser apontados pelo Estado é tido por uma das vantagens; mas daqui também surge a impossibilidade de os órgãos serem demitidos ou dissolvidos pelo Governo ou qualquer outra instância de poder, no caso do desempenho durantes as funções relativas à missão de vacinação estejam claramente a falhar.

 

 

·         Despesa Pública

Importa clarificar que a criação de uma nova estrutura traz inconvenientes de cariz pragmático, nomeadamente, o aumento da despesa pública, resultante da locação de recursos materiais e humanos. O recrutamento de quadros altamente qualificados, dada a importância pela desmistificação da informação sobre a COVID e a imperatividade de uma boa organização e distribuição de vacinas junto de outras entidades oficiais, é obrigatoriamente objeto de um tratamento cuidadoso. A tutela financeira que o Governo terá eventualmente sobre esta entidade administrativa servirá no sentido de garantir a correta utilização dos fundos disponíveis para a gerência da pandemia sob o olhar e auxílio desta agência administrativa independente.

 

Disposições Finais

Não obstante, propõe-se a vossa excelência, o Governo, a criação da agência independente, tendo como objetivo agilizar a distribuição de vacinas pela população portuguesa e clarificar junto desta toda a informação referente à vacinação. Julgamos que assim se contribui para mobilizar a população e reaproximá-la daquilo que é o objetivo principal de todos nós: minimizar a incidência do vírus na população portuguesa e a nível mundial.

 

 

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Margarida Parente

Maria Lapinha

Vitor Oliveira

Joana Fonseca