Introdução
O presente trabalho destina-se a defender a criação de um serviço público de natureza estadual, dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-geral de Saúde. Os serviços públicos são estruturas administrativas que existem no seio de cada pessoa coletiva pública e prosseguem a satisfação do interesse público, auxiliando o seu respetivo órgão na tomada de decisões administrativas. Estes podem ser diferenciados em diversos aspetos, tanto a nível funcional como a nível estrutural.
No plano funcional, os serviços podem ser unidades funcionais de acordo com os seus fins (sendo através deste critério que se dividem as várias direções-gerais dos ministérios os serviços executivos) ou unidades de trabalho de acordo com o tipo de atividade que desenvolvem (aqui distinguem-se serviços de estatística e recolha de dados e os serviços de gestão de património e do pessoal).
Por outro lado, no plano estrutural, os serviços dividem-se em serviços principais, aqueles que desempenham as atividades correspondentes às atribuições da pessoa coletiva a que pertencem e serviços auxiliares que desempenham atividades secundárias, colmatando algumas falhas ou fragilidades que o serviço principal possa ter.
Administração Pública: A administração direta
A administração pública divide-se em quatro categorias: administração autónoma; administração independente; administração direta; administração indireta. No presente trabalho iremos focar-nos na administração direta do Estado.
A administração direta é a atividade exercida por serviços integrados na pessoa coletiva do Estado. Constitui um instrumento para o desempenho dos fins do Estado e está, de acordo com o artigo 199º, alínea d) da Constituição da Republica Portuguesa, submetida ao poder de direção do Governo. Podemos falar em administração direta central e em administração direta periférica ou local.
De acordo com o Professor Freitas do Amaral, as principais características específicas do Estado e da sua administração direta são: a unidade que nos diz que o Estado é a única espécie deste género, isto é, enquanto ao conceito de autarquia local correspondem vários entes autárquicos, o carácter originário que nos apresenta o Estado como tendo natureza originária, não derivada e, por essa razão, vários dos seus órgãos, são de soberanias; a territorialidade, no sentido em que afirma que o Estado é o Estado é uma pessoa coletiva de cuja natureza faz parte um certo território – o território nacional, e por isso, todos os indivíduos residentes nesse território nacional, estão submetidos aos poderes de administração do Estado; a multiplicidade de atribuições, que nos diz que sendo o Estado uma pessoa coletiva de fins públicos este pode e deve prosseguir diversas e variadas atribuições; o pluralismo de órgãos e serviços, a organização em ministérios, segundo a qual os órgãos e serviços do Estado, a nível central, estão estruturados em departamentos, organizados por assuntos ou matérias; a personalidade jurídica una, que afirma que os ministérios e as direções-gerais não têm personalidade jurídica. Cada Ministro e cada Diretor de serviços vincula o Estado no seu todo, e não apenas o seu ministério ou o seu serviço; a instrumentalidade, que define que a administração do Estado é subordinada, e constitui um instrumento para o desempenho dos fins do Estado. Sendo por essa razão, que a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 199º, alínea d), submete a administração direta do Estado, civil e militar, ao poder de direção do Governo; estrutura hierárquica, que realça que a administração direta do estado é constituída por um conjunto de órgãos e agentes ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e ao subalterno o dever de obediências; e a Supremacia que afirma que os poderes de supremacia exercidos pelo Estado-administração, em relação aos fins do Estado, variam conforme a maior ou menor autonomia que a ordem jurídica pretende conceder às várias Pessoas Coletivas públicas.
Sendo uma pessoa coletiva pública, o Estado tem atribuições, objetivos que se reportam à sua vontade. Estas atribuições têm de resultar sempre expressamente da lei, estando definidas de forma dispersa na legislação.
Tendo em conta o seu número e variedade, é possível agrupá-las segundo diversos critérios, no entanto, atenderemos à classificação de Bernard Gournay. O autor agrupara as atribuições do Estado em três categorias: atribuições principais; atribuições auxiliares; atribuições de comando.
Fazem parte das atribuições do Estado as atribuições de soberania, onde estão incluídas a defesa nacional, as relações externas, a polícia e as prisões; as atribuições económicas, incluindo as relativas á moeda, ao crédito, ao imposto e ao comércio externo; as atribuições sociais, onde estão incluídas a saúde, a segurança social, a habilitação, o urbanismo e o ambiente; e as atribuições educativas e culturais que incluem o ensino e a investigação científica.
As atribuições auxiliares do Estado são compostas pela gestão pessoal, a gestão material, a gestão financeira, as funções jurídicas de Contencioso e as funções de arquivo e documentação.
Por fim, as atribuições de comando destinam-se a preparar e a acompanhar as tomadas de decisão pela chefia, incluindo: os estudos e planeamento, a previsão, a organização, o controlo e, as relações publicas.
Para cumprir as atribuições que lhe são conferidas pela Constituição e pela Lei nº4/2004, o Estado carece de órgãos, aos quais compete tomar decisões em nome da pessoa coletiva.
A Constituição fixa, no seu artigo 110º, nº1, que os principais órgãos centrais do Estado são o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais. Destes, de acordo com o artigo 182º do referido diploma, o principal órgão permanente e direto do Estado, com carácter administrativo, é o Governo.
As competências administrativas do Governo estão desenvolvidas no artigo 199º da Constituição. Deste artigo e do Professor Freitas do Amaral, decorrem três principais funções administrativas do Governo: garantir a execução de leis, (art.199º, alíneas c) e f)); assegurar o funcionamento da Administração Pública (art.199º, alíneas a), b), d) e e)); e, promover a satisfação das necessidades coletivas (art.199º, alínea g)).
Todavia, existem vários modos de exercício da competência do Governo: o Governo pode exercer a sua competência por forma colegial (artigo 200º da Constituição), através do Conselho de Ministros, sendo que as resoluções que tomar desta forma terão de ser adotadas por consenso ou por maioria no Conselho de Ministros, enquanto órgão colegial; ou, o Governo pode, também, exercer a sua competência individualmente, pelos vários membros do Governo ou pelo Primeiro Ministro.
Quanto à estrutura do Governo, de acordo com o disposto no artigo 183º da Constituição, este é composto pelas seguintes figuras: Primeiro-Ministro; Vice Primeiros-Ministros; Ministros; Secretários de Estado; Subsecretários de Estado; Conselho de Ministros; Ministério.
De acordo o artigo 201, nº1 da Constituição, o Primeiro-ministro possui dois tipos de funções: funções de chefia e funções de gestão. Na função de chefia, o Primeiro-ministro dirige o funcionamento do Governo e coordena e orienta a ação de cada um dos Ministros. Para além disso, ainda preside ao Conselho de Ministros, referenda os decretos-regulamentares e intervêm pessoalmente na nomeação de certos altos funcionários do Estado. Na função de gestão, administra ou gere os serviços próprios da Presidência do Conselho e orienta as diferentes secretarias de Estado que estejam integrados na Presidência do Conselho.
Conforme o disposto nos artigos 183º, nº2 e 185º CRP, poderá existir mais do que um Vice Primeiro-Ministro, que deverá auxiliar o Primeiro-ministro a desempenhar as suas funções, podendo substituí-lo em caso de ausência ou impedimento. O Vice-Primeiro-Ministro poderá coordenar os Ministros entre si.
Quanto aos Ministros, cada um possui a seu cargo um ministério, ou seja, um departamento que reúne subdepartamentos encarregados de uma determinada função. Relativamente a este, o Ministro define os planos de ação; prepara o seu orçamento; nomeia, transfere e exonera todos os funcionários a seu cargo, exceto quando pertença à competência exclusiva do Conselho de Ministros; exerce poderes tutelares sobre pessoas coletivas autónomas dependentes ou fiscalizadas pelo seu ministério; assina contratos celebrados com particulares, em nome do Estado, quando estes versem sobre matéria das suas atribuições; e resolve quaisquer casos concretos que a lei atribua a serviços pertencentes ao seu departamento por surgirem no seu âmbito (art. 201º/2 da CRP).
Os Secretários de Estado são membros do Governo que, embora em funções administrativas, não têm funções políticas e não fazem parte do Conselho de Ministros. Um secretário de Estado nunca poderá revogar, modificar ou suspender qualquer ato de um Ministro. No entanto, atualmente, estes poderão substituir os Ministros em caso de ausência ou impedimento, conforme o disposto no artigo 185º, nº2 da Constituição.
Ao Conselho de Ministros competem as funções de gestão da função pública, a concessão de benefícios fiscais, a aplicação de sanções administrativas e todas as funções que decorrem da Constituição.
O artigo 200º da CRP determina, nas alíneas referentes ao Conselho de Ministros, as seguintes funções: definir as linhas gerais da política orçamental, bem como a sua execução; aprovar os planos e os atos do Governo que envolvem aumento ou diminuição das receitas ou despesas públicas; deliberar sobre outros assuntos de competência do Governo que lhe sejam atribuídos por lei ou apresentados pelo Primeiro-Ministro ou qualquer ministro.
De acordo com o disposto no artigo 1º do Regimento do Conselho de Ministros, este é composto e presidido por todos os ministros nomeados e pelo Primeiro-ministro. Poderão participar nas reuniões do Conselho de Ministros, sem direito de voto, o Secretário de Estado dos Assuntos Parlamentares, o Secretário de Estado adjunto do Primeiro-Ministro e o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros; os Ministérios - estes, são os departamentos da administração central do Estado dirigidos pelos respetivos Ministros.
De acordo com o Professor Freitas do Amaral, os ministérios devem agrupar-se em quatro categorias: os Ministérios de Soberania que são aqueles que têm o exercício das principais funções de soberania do Estado, e por essa razão as suas atribuições políticas são dominantes. Os negócios estrangeiros e a defesa nacional são exemplos de funções suas; os Ministérios Técnicos que, são aqueles que se dedicam à promoção das infraestruturas e dos grandes equipamentos coletivos exercendo funções predominantemente técnicas, como por exemplo: a habitação, o urbanismo e as obras públicas; os Ministérios Económicos que são os que superintendem os assuntos de caráter económico, financeiro e monetário; os Ministérios Sociais que são aqueles que se destinam a realizarem a intervenção do Estado nas questões de natureza social, cultural e no mundo do trabalho. Por exemplo, questões relacionadas com a educação, emprego e saúde.
Hierarquia administrativa e os seus benefícios
A hierarquia administrativa diz respeito à organização escaleira dos órgãos e agentes administrativos pertencentes à mesma pessoa coletiva ou departamento, em que cada unidade de atribuições irá dirigir o modo de atuação dos seus subalternos e deverá obediência aos seus superiores. O Professor Freitas do Amaral define “hierarquia” como o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência. Por sua vez, o Professor Paulo Otero defende que na hierarquia podem existir casos de competência comum entre superior e subalterno.
A hierarquia caracteriza-se como sendo um modelo de organização vertical, mas não o único modelo de organização administrativa. Existe um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos, sendo condições necessárias da hierarquia: a existência de, pelo menos, dois ou mais órgãos administrativos ou um órgão e um agente; o superior e o subalterno atuarem para a prossecução de atribuições comuns; o vínculo jurídico ser constituído pelo poder de direção e pelo dever de obediência, a designada “relação hierárquica” entre superior e subalterno.
Primeiramente é preciso fazer uma distinção entre hierarquia interna e hierarquia externa. A hierarquia interna corresponde a um modelo de organização da Administração que tem por âmbito o serviço público, ou seja, à existência de serviços que orientam órgãos no exercício administrativo, estando em causa o desempenho continuado de tarefas. É a hierarquia dos agentes.
Por sua vez, a hierarquia externa ou dos órgãos, diferentemente do modelo anterior, não surge no âmbito do serviço público, mas no quadro da pessoa coletiva pública. O que está em causa é a distribuição de competências entre os órgãos da mesma pessoa coletiva, em que os subalternos são também órgãos com competência externa e se projetam na esfera de outros sujeitos de direito. Os subalternos não se limitam a desempenhar atividades, praticando também atos administrativos.
Os fundamentos da hierarquia administrativa são, por um lado, o princípio da desconcentração e, por outro, o princípio democrático. O princípio da desconcentração exige a repartição de competências por parte dos vários órgãos da mesma pessoa coletiva. Num modelo de concentração pura não existiria hierarquia, sendo a desconcentração condição da mesma.
Já o princípio democrático impõe uma preferência pela decisão do órgão dotado de maior grau de legitimidade democrática. O Professor Paulo Otero fala num princípio de legitimidade democrática ascendente que se explica pelo facto de, no Direito Administrativo português, os órgãos de topo das hierarquias administrativas serem diretamente eleitos (como é o caso das câmaras municipais), responderem perante órgãos diretamente eleitos (Governo, que responde perante a Assembleia da República), ou perante órgãos que, por seu turno, perante órgãos diretamente eleitos (institutos públicos, que respondem perante o Governo, que responde perante a Assembleia da República), gozando sempre de uma legitimidade democrática mais acentuada que a dos órgãos subalternos. O princípio democrático justifica a supra-ordenação dos superiores hierárquicos e seus respetivos poderes de intervenção na esfera de competência dos subalternos, assim com a infra-ordenação destes e os seus deveres provenientes da relação hierárquica.
Deste modo, é importante saber quais são poderes do superior hierárquico. De acordo com o Professor Freitas do Amaral, são três: o poder de direção, o poder de supervisão e o poder disciplinar. O poder de direção é o principal poder da relação hierárquica, consistindo na faculdade de o superior dar ordens e instruções em matéria de serviço ao subalterno; o poder de supervisão traduz-se na faculdade de o superior revogar ou suspender os atos administrativos praticados pelo seu subalterno; o poder disciplinar, por fim, consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante sanções, em consequência das infrações cometidas na função pública.
Esta hierarquia é benéfica no sentido em que permite um maior controlo do Estado sobre os serviços da administração pública e, por isso, esta é necessária. O nosso serviço estando sobre a égide da direção geral de saúde espelha então esta estrutura hierárquica, que permite assim um melhor funcionamento e domínio dos serviços públicos.
O modelo de organização administrativa hierárquico está diretamente relacionado com o princípio da legalidade. Deste modo, apenas são aceites os comandos que sejam conformes com este - esta subordinação decorre dos artigos 3º e 266º/2 da Constituição da República Portuguesa. A hierarquia administrativa está subordinada à Constituição e à lei.
Criação de um serviço público
Um serviço público é aprovado por decreto regulamentar, de acordo com o artigo 24º. nº.1 da Lei da Administração Interna. Adicionalmente, o decreto regulamentar deve conter, no caso em específico do serviço público em questão, a designação do novo serviço público e do serviço que lhe deu origem, a Direção-geral de Saúde; a sua missão (continuação da campanha de vacinação contra a COVID-19), a identificação de atribuições, cabe à Direção Geral de Saúde, uma vez que este novo serviço está sob a sua égide, ao abrigo do artigo 24º. nº.1 a), c) e d) da mesma lei (Lei da Administração interna).
Princípio da igualdade e da prossecução do interesse público
Após uma introdução sobre os serviços públicos, partimos para os argumentos que apresentamos para sustentar a criação deste mesmo serviço, conjugando-os com princípios administrativos, mais concretamente os princípios da legalidade, da igualdade e da prossecução do interesse público.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que o custo da vacina é um fator importante para a satisfação do interesse público. Se a medida tomada para a continuação da vacinação em Portugal for através de um serviço privado, o preço irá condicionar fortemente o acesso à mesma, pondo em causa os princípios de igualdade e da prossecução do interesse público. Desta forma, com um serviço público sob a égide da DGS, a vacinação pode continuar a ser gratuita, permitindo que toda a população tenha livre acesso à mesma.
Princípio da legalidade
Na visão do Professor Freitas do Amaral, uma das principais funções da Administração Pública é a prossecução do interesse público, não podendo esse fim ser seguido de uma maneira aleatória. O interesse público deve ser seguido consoante a lei.
O princípio da legalidade está presente na nossa Constituição, mais precisamente no artigo 226º/2, como também no Código de Procedimento Administrativo no artigo 3º/1. Na ótica do Professor Marcello Caetano entende-se por este princípio que “nenhum órgão ou agente da administração pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”. Esta visão demonstra que existe uma interdição de a Administração pública prejudicar os legítimos interesses ou direitos dos sujeitos particulares, exceto se constar na lei, ou seja, este princípio diz-nos que existe um limite à ação administrativa referente aos particulares.
Mais recentemente, a doutrina portuguesa analisa de outra forma, defendendo que a Administração Pública só pode agir com base na lei e dentro dos limites exigidos por ela. Nos dias correntes, este princípio é visto como algo positivo, definindo, assim, o que os órgãos e agentes administrativos estão autorizados a realizar e a sua área de abrangência.
Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, este princípio divide-se em três áreas: político-constitucional; administrativa substancial; administrativa processual. A primeira diz repetido às próprias garantias deste princípio, que resultam do sistema de Governo e do regime político em vigência. A segunda dimensão está relacionada com as garantidas que decorrem das normas que definem a estrutura de toda a função administrativa. A última abrange as garantidas presentes nas normas com caráter processual.
Relativamente à primeira área, a nossa Constituição é até bastante clara nesta definição, espelhando este conteúdo no artigo 3º/2. Podemos deduzir que a legalidade que está vigente no nosso país não é indefinida mas sim uma legalidade que é democrática, tendo fundamento nos principais princípios de um regime político que seja democrático.
Na segunda área, que também está presente na Constituição, especificam-se as finalidades desta atividade administrativa, como a execução das leis, e especificamente o presente no artigo 199º, alínea g da Constituição, relativamente à satisfação das necessidades coletivas. Contudo, o disposto neste artigo sofre uma atenuação com o conteúdo dos artigos 3º/2 e 199 alínea f e 266º, da Constituição, estes porque, abrangem conteúdos essenciais desta legalidade administrativa. Nomeadamente, a subordinação que a Administração Pública deve ter em relação ao respeito pelos interesses e diretos dos cidadãos portugueses, a subordinação dos próprios órgãos administrativos relativamente à sua organização e competência como também a função dos governos de defender a legalidade democrática.
Na terceira área, a Constituição da República Portuguesa também a consagra, nomeadamente no artigos 20º e 21º.
O Professor Marcelo Rebelo de Sousa divide ainda este princípio em duas grandes categorias, a preferência da lei e a reserva de lei. A preferência da lei, ou também legalidade limite, define que o desempenho jurídico- administrativo se encontra subordinada à lei, não a podendo assim contradizer, sob pena de constituir uma ilegalidade. Logo, o artigo 266/2 da Constituição e o artigo 3 do Código de Procedimento Administrativo devem ser interpretados numa vertente proibitiva. Ou seja, numa situação em que exista um conflito entre a lei e um ato administrativo a lei deve predominar sobre este. Porém, a lei ordinária como fonte, deixou de ser o único parâmetro excludente das atividades da Administração Pública, surgindo assim o bloco de legalidade. Este compreende várias áreas, como a Constituição, lei ordinárias, direito internacional entre outros. Este bloco está assim amplo a vários ramos do direito que não só somente a lei e esta abertura, especialmente com o regulamento administrativo, vem proporcionar a subjetividade de certos atos da Administração pública, retratando assim a preferência da lei como um princípio de concordância normativa. Este método da preferência da lei vem instituir à Administração Pública o dever de clarificar as ilegalidades feitas.
A reserva de lei exige que a atuação dos órgãos e agentes administrativos tenha na sua base uma norma jurídica capacite essa atuação, ou seja, os atos da administração têm de ser causa no bloco de legalidade. Podendo concluir assim que a necessidade que existe uma lei expressa que permita certa atuação circunscreve de forma considerável o exercício da Administração Pública. A reserva tenta assim garantir a subjugação da função administrativa à vontade do povo.
Marcelo Rebelo de Sousa defende ainda que neste princípio existem dois fundamentos, distinguindo o fundamento democrático e o garantístico. O democrático expressa-se pela preferência da resolução normativa provida de legalidade democrática. O garantístico da reserva de lei requer a preservação da previsibilidade da ação da Administração Pública e requer apenas a imposição prévia à ação administrativa por uma norma jurídica habilitante. Ou seja, é a exigência de uma reserva de densificação normativa, pois quanto menor for a densidade de uma norma habilitante, maior será o espaço que a administração terá para atuar, e em consequência existirá uma redução do controlo jurisdicional.
Em suma, concluímos que tudo depende da lei. Este maior controlo direto do Estado sobre todas as ocorrências cumpre com o princípio da legalidade, defendendo a criação de um serviço sob a égide da Direção Geral de Saúde, que permite assim um melhor comando sobre todas as situações. Podemos dizer que também se mantém a flexibilidade necessária (muito importante neste tempo incerto) mas sobrepondo-se sempre a formalidade, e o principado da lei, eliminado assim o caráter informal. Percebemos que a task force fez um trabalho excecional, tendo sido crucial neste passado recente. Todavia, o seu carácter informal apenas se deve e percebe devido ao estado de necessidade por que passávamos. Volvido esse tempo, é necessário que se volte ao caráter da formalidade, passando o Estado a ter um maior controlo.
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª ed., Coimbra, 2006
OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública, 2003
REBELO DE SOUSA, Marcelo. Direito Administrativo Geral, Vol. I, 1ª ed., Lisboa, 2004
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