No presente
post, decidi fazer uma análise do acórdão da 1ª Secção - Contencioso
Administrativo, datado em: 17-04-2015, do
Tribunal Administrativo e fiscal do Porto [1],
que trata de duas questões muitos importantes que gostaria de analisar. O
problema que este acórdão versa, de forma sucinta, é relacionado com uma
empresa que já trabalhava com um hospital há cerca de 10 anos, fornecendo
transportes de urgência. Inesperadamente, foi afastada, sem audição prévia,
sendo então , segundo esta, um ato inesperado.
Um dos pontos cruciais que é analisado neste acórdão , é em razão do poder
discricionário. Para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à
Administração, o poder de escolha entre várias alternativas de decisão
diferentes. A realidade dos nossos dias, demonstra que tal escolha, é sobretudo
condicionada e orientada por ditames que fluem dos princípios e regras gerais,
que vinculam a Administração Pública, estando o órgão administrativo obrigado a
encontrar a melhor solução para o interesse público. A discricionariedade
tem limites legais que resultam da
própria lei. No âmbito da discricionariedade esta pode ser exercida caso a
caso, adotando a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público.
Pelo facto de a Administração estar vinculada ao respeito das normas que ela
própria elaborou, ela não fica absolutamente impedida de fundamentalmente mudar
o critério na apreciação de casos, contudo terá sempre que fornecer uma
justificação adequada.[2]
No acórdão, o ato administrativo
que é impugnado, é um ato discricionário que o diretor dos serviços das
urgências pode exercer. No acórdão acerca da discricionariedade é referido o
seguinte “A Discricionariedade só
se distinguirá da arbitrariedade se tiver como pressuposto um enquadramento
legal e se correspondentemente estiver suficientemente motivada e densificada.
Um ato discricionário, no âmbito do direito administrativo, não está, pois,
dispensado da necessária e suficiente fundamentação subjacente ao afastamento
da Recorrente das escalas VMER” , logo
acabam por também concordar que a discricionariedade não resulta de uma
atividade criativa sem entraves, mas que observa limitações.
Outro aspeto invocado também no acórdão analisado, é que consequentemente a empresa visada alega que o
ato que foi exercido pelo diretor, terá violado o dever de audiência previsto
no art.º 100.º do CPA[3],
em conformidade com o Artº 267º nº 5 da CRP. O fim da norma referida visa
proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o
projeto de decisão. A audiência prévia dos interessados, no procedimento
administrativo, é um requisito crucial que rege a atividade administrativa,
sendo uma formalidade essencial, a sua falta só é dispensável nos casos de
dispensa dessa audiência, expressamente previstos no artigo 103.º do CPA. A audiencia dos interessados está insita no art 12 Princípio da Participação. A Colaboração e participação são faces da mesma moeda.
O direito de audiência dos particulares é corolário deste princípio – realidade inultrapassável na
lógica da participação em que Administração atende ao interesse público e ao do particular.
Administração está a obrigada a consultar o particular antes de decidir sobre ele. Na fase da audiência dos interessados – concretiza o princípio da colaboração da
Administração com os particulares e o da sua participação, elencados no art. 11º e 12º
CPA, que refletem uma orientação constitucional do art. 267º/5 (art. 121º-125º CPA). No final de qualquer fase pode ser necessário que se tomem medidas provisórias (art. 89º) que podem
caducar (art. 90º). Obrigatória em todos os tipos de procedimento – modelo de administração
participada em que o interessado é associado ao órgão administrativo
competente na tarefa de preparar a decisão final. A Administração goza de poder discricionário quanto à modalidade (oral ou por
escrito) de ouvir os interessados. As consequências da falta desta fase: vício de forma por preterição de uma
formalidade essencial que leva a uma ilegalidade- Agora persiste em saber se é uma Nulidade – art. 161º/2/d, há autores que consideram que esta se integra na cláusula aberta dos direitos fundamentais que a nossa CRP têm. Há outros autores que defendem a anulabilidade – art. 163º/1. O professor Diogo Freitas Amaral, considera que estamos perante uma anulabilidade, seguindo a jurisprudência do STA que não
inclui a audiência dos particulares no catálogo de direitos
fundamentais, que são direitos mais diretamente ligados à
proteção da dignidade da pessoa humana). O direito de audiência só é efetivo em função de objeto bem determinado –
projeto de decisão. É sobre esse projeto (daquilo que a Administração vai decidir) que a
Administração ouve os particulares, antes da Administração adotar a
decisão. O acórdão
acaba por citar jurisprudência anterior[4],
“estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência
jurídica a ilegalidade do próprio ato, normalmente sancionada com a sua
anulabilidade, já que é a sanção prevista para “os atos praticados com ofensa
dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja
outra sanção (art. 135.º do CPA)”.
Contudo para além de como já foi
dito, pode haver situações em que se pode dispensar, no caso analisado o
diretor do serviço de urgência ao exercer a competência de exclusão da Recorrente[5],
acaba por ser não vinculativa. Mesmo que se tratasse de um caso de dispensa de
audiência prévia, nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, tem de ser
objeto de decisão expressa, fundamentada, o que no entender do acórdão, e
também a meu ver, não se verificou no
caso.
Concluindo, a administração ao exercer a sua atividade esta sempre vinculada as
normas legais e aos princípios que esta deve seguir, devendo atender sempre a
todos as fases do procedimento com rigor para os princípios que esta defende terem
reflexo nos atos elaborados por esta.
[1]http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/cc065dce1545aae280257e75005333d3?OpenDocument
[2] . O CPA ( 152º.1.d ) não impõe à Administração o dever
de “ decidir de modo idêntico casos semelhantes”. O CPA admite que ela decida
de modo diferente, mas impõe que esta terá de explicar as razões que a levaram
a mudar de critério.
[3] - “O direito de audiência previsto no art. 100.º do
CPA, além de constituir uma garantia de defesa dos direitos do administrado
constitui também uma manifestação do princípio do contraditório,
possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não
só através do confronto dos seus pontos de vista, mas também através da
sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa
as certezas daquela” excerto do acórdão
[4] Acórdão do Colendo STA de 03-03-2004, Proc. 01240/02
[5] Empresa
visada no Acórdão analisado
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