Ana Faria dos Santos Oliveira
1. Brevíssimo enquadramento
1.1 Visa o trabalho em causa, providenciar as coordenadas
rumo à fascinante temática da Discricionariedade Administrativa, pelo que,
neste sentido, ter-se-ão de efetuar reflexões diversas em torno da mesma, bem
como compreender a sua preponderância na ordem jurídica
portuguesa.
Primeiramente, fulcral será realçar o facto de a vinculação e a
discricionariedade se evidenciarem enquanto duas estruturantes manifestações do
princípio da legalidade, sendo, com efeito, os dois polos de uma realidade
congruente, havendo porquanto, um «continuum entre vinculação e discricionariedade»[1].
Todavia, dever-se-á
afirmar que a temática da Discricionariedade Administrativa, embora crucial e
indelevelmente presente não só no ordenamento jurídico português, como também
nos demais ordenamentos jurídicos, permanece enquanto autêntico “calcanhar de
Aquiles” do Direito Administrativo, malgrado a intensiva análise doutrinária
protagonizada, ao longo da história, por autores, tais como Friederich Tezner[2].
A supramencionada
proeminência do tema em questão, advém da circunstância de a Discricionariedade
constituir como que um mecanismo que permeia a proteção e garantia de
efetivação do Estado de Direito[3], contribuindo, deste modo,
para a concretização da justiça material e, bem como do interesse público,
basilar bússola da atividade administrativa.
Cumprirá agora
esclarecer, que a essência da Administração Pública de Estado de Direito se
encontra, com efeito, alojada nesta ideia da concretização da justiça material
e, da prossecução do interesse público, pelo que para tal, disporá a
Administração em causa, do princípio da justiça e a equidade. Percecionável,
será, pois, o facto de a equidade, se consubstanciar enquanto fonte de direito
no nosso país, aquando do artigo 4.º do Código Civil, assumindo igualmente a
condição de pressuposto ou princípio de decisão que demanda a realização da
justiça no caso concreto. A proibição imposta por parte da justiça material, boicota
a tomada de decisão injusta, ainda que estejamos perante situações de lacuna da
lei, imperfeição ou incorreção da mesma, ou mesmo, de determinação expressa indiciadora
de decisão injusta. Terá assim, a justiça material, de reinar soberana, ainda
que contra legem.
2. A evolução histórica das diferentes conceções de
Discricionariedade em Portugal
2.1 No contexto atinente à evolução da Discricionariedade
no nosso país, ter-se-á de percecionar que os seus alicerces remontam à conceção
clássica do século XIX, relativamente à qual o Professor Marcello Caetano se
evidenciou em concomitância. Assim sendo, e em conformidade com a conceção adotada
pelo Professor em questão, deparar-nos-íamos com um modelo de Administração
agressiva e autoritária, no qual a legalidade seria encarada, de uma perspetiva
meramente formal. Tal suscitaria que a Administração se encontrasse dotada de um
incomensurável poder, no âmbito da sua atuação. Constituiria o poder
discricionário, desta forma, uma exceção à legalidade, pelo que isto resultaria
na liberdade de atuação da Administração no que ao seu poder discricionário,
diria respeito. Percecionar-se-á, destarte, que todo este contexto de conferir
liberdade à atuação da Administração, revela a preponderância do entendimento
do princípio da legalidade numa ótica de formalidade, rigidez, bem como num
cenário circunscrito.
Malgrado o que há instantes proferimos, no que ao domínio desta
conceção clássica, concerne, conseguimos apercebermo-nos de que se
consubstanciaram duas limitações ao controlo do poder discricionário, sendo as
mesmas consideradas enquanto duas vinculações imprescindíveis e “omnipresentes”,
mesmo que estivéssemos na presença de poderes discricionários. Tais vinculações
aplicar-se-iam ao momento da competência, aquando do qual seriam colocados em
evidência, a atuação administrativa, assim como o fim legal.
Por seu turno, aludindo ao fim, será possível compreender que, na
eventualidade de este não ser prosseguido, a Administração incorreria numa
ilegalidade. Deste modo, notório será constatar que é precisamente aqui, que culminará
a edificação do alicerce propício ao aparecimento, no domínio doutrinário, da
figura do desvio do poder. Assim sendo, a figura que há instantes mencionámos, seria
passível de invocação por motivos de interesse público, no caso de o fim legal se
revelar diverso daquele estabelecido ou por motivos mais delicados, quando se encontrasse
em causa a substituição de uma finalidade de interesse público por uma de
interesse particular.
Por seu turno, o Professor Freitas do Amaral manifestar-se-á em
notória colisão face à previamente explanada, dogmática clássica do Professor
Marcello Caetano, introduzindo, por esta via, um novo elemento de reflexão, que
nos conduz ao facto de na ordem jurídica portuguesa, não existirem atos integralmente
discricionários, nem tão pouco, atos totalmente vinculados.
Ora, pertinente será ressaltar que a vinculação e a Discricionariedade
se evidenciam enquanto realidades sempre constantes de todos os atos
administrativos. No seguimento de tal perspetiva, vislumbramos o surgimento,
ainda que deveras doucement, da discricionariedade no contexto da
legalidade. O
Professor Freitas do Amaral, incita-nos a percecionar que não se deverá encarar
a perspetiva do ato, mas sim aquela atinente ao poder. Espoletará tamanha
circunstância, que os poderes possam ser discricionários ou vinculados.
Todavia, em plena ausência de concomitância, neste domínio, os atos, não poderão
consubstanciar-se num só elemento, remetendo-nos para realidades de complexidade
vasta.
Todo o contexto de restrições impostas pela doutrina preconizada
pelo Professor Marcello Caetano, encontrar-se-á presente nesta conceção, sendo esta,
não obstante, alvo de mais ponderada aplicação e alargamento, para além das
questões da competência e do fim, estando também aqui em evidência, questões de
cariz principiológico.
Em conformidade com a reflexão concretizada, por parte do nosso Professor
Regente Vasco Pereira da Silva, a construção doutrinária encabeçada pelo
Professor Freitas do Amaral, padece de múltiplas fragilidades. Primeiramente, a
Discricionariedade encontrava-se aliada à ideia de liberdade, pelo que ambos os
conceitos seriam entendidos enquanto sinónimos. Efetivamente, a administração possui
liberdade para enveredar pela atuação que se evidencie mais adequada face a um
caso concreto. Todavia, no entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, a “liberdade”
não deverá ser agregada à Discricionariedade, na medida em que a primeira será
somente aplicável às pessoas singulares não sendo, porquanto passível de
aplicação junto das pessoas coletivas e dos órgãos.
Já no âmbito da linha de pensamento esboçada pelo Professor
Sérvulo Correia, somos confrontados com uma inteligível inspiração na doutrina alemã,
permanecendo o Professor em questão a
concretizar alusão a motivos de «consistência metodológica» e de «rigor
dogmático»[4]. Desta forma, poder-se-á afirmar que, no âmbito do poder discricionário, incontornável será aludir a dois
aspetos, sendo estes, a margem de livre apreciação e a margem de livre decisão.
No âmbito da margem de livre apreciação, e no
entendimento do Professor Sérvulo Correia, percecionamos que esta nos situa no
momento no qual a Administração procede à apreciação dos factos antes da tomada
a decisão, de modo a propiciar a inserção dos mesmos na ordem jurídica.
Destarte, estará aqui em ênfase, o facto de o primordial intuito, se
consubstanciar na obtenção da mais adequada solução que deverá ser aplicada ou edificada
para um caso concreto.
Numa segunda ótica, a Administração, no enquadramento estabelecido
pelo legislador, envereda por uma decisão que se poderá evidenciar enquanto
maior ou menor, bem como provida de conteúdo mais ou menos favorável aos
interesses dos particulares. Tamanha distinção demonstrará uma pertinência vasta, dado albergar uma
ideia decisiva e inovadora face às conceções previamente elencadas, evidenciar-se-á
nesta perspetiva a demonstração que os próprios poderes têm aspetos
discricionários e vinculados.
Malgrado o que se acaba de explicitar, surgirá, aqui, uma vez
mais, a análise crítica do Professor Vasco Pereira da Silva, indagando
alertar-nos para as incongruências do presente modelo. Em primeiro lugar,
ressalta o Professor em causa, a questão atinente à escolha administrativa, na
medida em que a mesma, não se prenderá apenas com o resultado advindo de um
momento inicial de apreciação, seguido de uma decisão, como emanará, ademais,
de uma fase de interpretação da norma.
Atentemos agora, no rigor linguístico da palavra “livre” presente
tanto na “livre margem de apreciação” como na “livre margem de decisão”. Somos
aqui alertados para o facto de a palavra “livre” não ser a mais indicada a
empregar, neste contexto, atendendo à circunstância de a escolha não ser livre.
O nosso Professor Regente Vasco Pereira da Silva, culmina por frisar
que a interpretação e a aplicação de uma norma se coadunam com uma tarefa de
natureza jurídica, pelo que, deste modo, a administração tomará a decisão mais
adequada ao caso concreto, no quadro da ordem jurídica. Destarte,
presenciaremos, neste domínio, toda uma ideia de continuum entre o
momento de interpretação da norma, que restringe a execução da decisão
administrativa e a apreciação. A linha cronológica tecida entre a interpretação
e a decisão, transparece como que um “mar” circunscrito, no qual os poderes
administrativos antagónicos, detêm aspetos discricionários e vinculados.
Para o Professor em causa, tal traduzir-se-á no facto de cada
poder administrativo se encontrar dotado das duas dimensões que acabámos de
mencionar, devendo o intérprete ter em consideração tamanha circunstância, pelo
que, por conseguinte, as possibilidades de controlo da administração encontrar-se-ão
consideravelmente ampliadas.
Destarte,
será evidenciável que o Professor Regente ancora o seu entendimento, no que à
grande temática deste trabalho concerne, numa interpretação culturalista do
Direito, afastando, consequentemente a linha de raciocínio positivista do séc.
XIX, segundo a qual somente existiria uma só interpretação da lei, sendo, um
poder vinculado. Teorizará ainda, desta forma, o Professor Vasco Pereira da
Silva que, no seio dos tribunais, deverá o poder discricionário e vinculado ser
alvo de controlo.
3.
As diferentes modalidades de Discricionariedade
3.1 À
semelhança do supramencionado, a Discricionariedade ancorar-se-á numa liberdade
atribuída por lei à Administração, de modo a que esta possa enveredar pela
melhor decisão, no contexto de uma multiplicidade de opções de atuação
juridicamente admissíveis.
Deste
modo, a liberdade em questão poderá remeter-nos para a escolha entre agir ou
não agir, (encontrando-nos aqui perante a Discricionariedade de ação, constatável
aquando do artigo 145.º, n.º 3 do CPA, atendendo a que «o autor da revogação
pode, no próprio acto, atribuir-lhe efeito retroactivo»), para a escolha entre
duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei (sendo esta a Discricionariedade
de escolha) e para a criação da atuação concreta naquele que é o espaço da limitação
juridicamente aplicável (nesta aceção, deparar-nos-emos com a «discricionariedade
criativa»[5]).
Pertinente
será referir que estas modalidades de Discricionariedade se poderão congregar
num único universo normativo, isto é, numa só norma.
4.
A Discricionariedade no contexto jurisprudencial português
4.1 Constatável
será, e na sequência de toda a informação providenciada, que a preponderância
da Discricionariedade extrapola aquele que é o universo doutrinário,
conhecendo, pois, aplicação prática, junto da jurisprudência nacional.
Exemplo
concreto do que acabámos de afirmar, encontrar-se-á no seguinte Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Norte, de 17 de abril de 2015[6], no
qual se encontra explicitado que a «Discricionariedade não é nem pode ser
sinónimo de arbitrariedade. A Discricionariedade só se distinguirá da
arbitrariedade se tiver como pressuposto um enquadramento legal e se
correspondentemente estiver suficientemente motivada e densificada. Um acto discricionário,
no âmbito do direito administrativo, não está, pois, dispensado da necessária e
suficiente fundamentação.»
No contexto do Acórdão Supremo Tribunal
Administrativo de 3 de março de 2016[7],
deparamo-nos com uma definição deveras elucidativa da Discricionariedade, que
nos alicia à compreensão de que a mesma, «consiste numa liberdade de escolha
entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe
livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas,
qualquer uma delas].» Ademais, é aqui frisado que, «o controlo jurisdicional do
poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo
à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por
excelência.»
A situação atinente ao Acórdão em análise, agraceia-nos
com uma avaliação traduzida na realização de um teste de multiple choice,
pelo que de todas as soluções de resposta propostas aos candidatos, somente uma
seria considerada correta, na medida em que assim terá sido deliberado por uma
Comissão de Avaliação, em conformidade com a legislação aplicável. Com efeito,
encontrar-nos-íamos na presença de uma circunstância, relativamente à qual, a Discricionariedade
conferida à Administração seria negativa, aparentando existir Discricionariedade,
mas na realidade não sendo assim.
Ora vejamos, no contexto de um teste de escolha
múltipla, a aparente Discricionariedade ou Discricionariedade negativa será
evidenciável em momento que anteceda a correção do teste e apuramento concreto
da resposta, que é tida como a correta. Assim sendo, verificar-se-á que, aquando
da tomada de decisão do júri/comissão, de determinação da resposta certa, nas
várias hipóteses apresentadas aos candidatos, o que estará aqui em causa,
prender-se-á somente, com uma aplicação mecânica. Quererá isto significar que o
júri/comissão, no momento de correção da prova, circunscreve-se, à aplicação do
constante da grelha de correção, efetuando, destarte, «uma mera operação
mecânica/automática no sentido de verificar se o candidato assinalou a alínea
considerada previamente correta.»
Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria geral do Direito Administrativo – O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. 2ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015.
AMARAL, Diogo Freitas do,
Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2015.
ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 4ª
edição, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2015.
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I e
II, 10ª edição Coimbra, Almedina, 2016.
CANAS,
Vitalino, Discricionariedade, Vinculação, Proporcionalidade,
Lisboa, AAFDL Editora, 2021.
CAUPERS, João, Introdução ao
Direito Administrativo, 10ª edição, Lisboa, Âncora, 2009.
CORREIA, José Manuel
Sérvulo, “Os grandes traços do direito administrativo no século XXI”, A&C – Revista de Direito
Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n.º 63, 2016.
GONÇALVES, Pedro
Costa, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, Almedina,
2019.
OLIVEIRA, Fernanda Paula; DIAS, José Eduardo Figueiredo, Noções
Fundamentais de Direito Administrativo, 5ª Edição, Coimbra, Almedina, 2017.
SILVA,
Vasco Pereira da, in aulas plenárias de
Direito Administrativo II, FDUL, 2022.
SOUSA,
Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral,
Tomo I («Introdução e Princípios fundamentais»), 1ª edição, Lisboa, D. Quixote,
2007.
TEZNER, Friedrich, Handbuch des
österreichischen Administrativverfahrens, Wien, Manz, 1896.
Ana
Faria dos Santos Oliveira, 2º ano Turma B | subturma 14
[1] Dever-se-á afirmar que a expressão «continuum entre vinculação e discricionariedade»,
nos remete para o entendimento dos Professores Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo
Figueiredo Dias, no âmbito da obra, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, de
2017.
[2] TEZNER, Friedrich, Handbuch des österreichischen Administrativverfahrens,
Wien, Manz, 1896.
[3] Dever-se-á referir, a título de curiosidade, que
o conceito de Estado de Direito terá sido empregue, pela primeira vez pelo
Jurista Robert von Mohl, no contexto da sua obra, Die deutsche
Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, de 1844,
consultável em
https://www.digitale-sammlungen.de/de/view/bsb10766998?page=9
[4] Analisem-se, com efeito, os Cadernos de Justiça Administrativa, n.º
70, Julho/Agosto 2008, CEJUR, pp. 49 e ss
[5] Dever-se-á mencionar que a expressão «discricionariedade criativa» terá
sido esboçada pelo Professor José Manuel Sérvulo Correia, no contexto de uma
variedade de obras da autoria do Professor em causa.
[6] Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Norte, de 17/04/2015, n.º de processo 00533/10.0BEPRT, disponível
para consulta no seguinte link
[7] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3/03/2016, n.º 0768/15,
consultável em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/9ebbbfcc79b2ea7b80257f70003970be?OpenDocument&ExpandSection=1
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