Princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável

 

Admissão no ordenamento jurídico português do princípio do aproveitamento do 

ato administrativo anulável

·                         ·    Enquadramento geral do tema

Este trabalho tem como propósito abordar a previsão e, em especial, as consequências jurídicas, da admissão no ordenamento jurídico português da norma constante do nº 5 do artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a que corresponde o princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável. 

Sem prejuízo de uma análise ulterior mais pormenorizada, avanço, desde já, e de forma sintética, que o preceito em causa permite que, reunidas determinadas circunstâncias, a que correspondem, grosso modo, as várias alíneas do nº 5, um ato inválido não produza o seu efeito anulatório resistindo, assim, a qualquer tentativa de supressão e consolidando-se na ordem jurídica.

A norma em causa dispõe de um carácter completamente inovatório, na medida em que, por um lado, introduz no campo normativo uma conceção de ato anulável que, até aqui, se encontrava reservada a construções jurisprudenciais e, por outro, fixa no plano das invalidades do ato administrativo uma exceção que poderá, como veremos adiante, autonomizar-se como categoria de ato inválido, a par da nulidade e da anulabilidade, chamemos-lhe plena.

Iniciarei esta abordagem com uma breve análise histórica, passando, de seguida, para o regime legal ora vigente, onde para além da análise do direito positivado, abordarei as consequências jurídicas daquela previsão, a relação desta consagração com o princípio da boa administração, concluindo com uma análise das interpretações possíveis para a resolução dos eventuais problemas decorrentes da inovação introduzida.

I – Breve Análise Histórica

1-                      ·    Âmbito Jurisprudencial

A consagração legal do mecanismo previsto no art. 163º, nº 5, do CPA mais não é do que a cristalização no ordenamento jurídico do princípio do aproveitamento do ato administrativo há muito consolidado na jurisdição administrativa portuguesa.

Com efeito, a jurisprudência dos tribunais superiores, em especial o Supremo Tribunal Administrativo (STA), tem-se debruçado sobre a questão do efeito não invalidante dos atos administrativos. A título, meramente exemplificativo, invocam-se os arrestos proferidos a 20 de julho de 1978, ou a 27 de novembro de 1980, no âmbito, respetivamente, dos processos 010149 e 010990.

Assim, antes da entrada em vigor do CPA de 2015, a jurisprudência dominante nesse período já permitia o recurso a este mecanismo, no âmbito do exercício da atividade vinculada da administração. Isto significa que se poderia não atribuir relevância a condutas legalmente desconformes, desde que se tratassem de situações de facto em que a Administração só detinha uma possibilidade de atuação, à qual estava, então, vinculada.

Por outro lado, a orientação do STA propendeu por possibilitar a não anulação de atos inválidos em situações em que os vícios de que os mesmos padeciam se encontravam no âmbito meramente formal ou procedimental, como sejam a falta de audiência de interessados ou a falta ou insuficiente fundamentação da decisão administrativa.

Se é verdade que a jurisprudência superior permitia o recurso à figura, cumpre destacar que tal contingência se encontrava fortemente demarcada no que diz respeito aos seus próprios limites. Isto significa que, para efeitos de aceitação da referida limitação, era preciso demonstrar e criar a convicção, perante a instância judicial, de que se o ato tivesse sido praticado, desprovido daquela desconformidade, manteria o seu sentido. Isto obrigava, então, o juiz a um exercício de natureza reconstitutiva da relação jurídico-administrativa, o que era de difícil aplicação e acabava, por vezes, por impossibilitar o recurso ao mecanismo em causa.

Assim sendo, estas conclusões terão sido determinantes, não só para a consagração no CPA de 2015 deste mecanismo aqui apresentado, mas também para a delineação legal que o mesmo hoje detém.

·                         ·    Análise de cada uma das hipóteses previstas atualmente:

1. Alínea a) do art. 163º, nº 5

Compreende-se o afastamento da relevância de vícios invalidantes no domínio dos atos administrativos vinculados (alínea a) do nº 5 do art. 163º). Um exemplo simples basta para o demonstrar: se a lei determina que só pode conduzir quem for possuidor de um certo “grau de visão” ou a partir deste grau e o órgão administrativo competente, num determinado caso, por erro, não autorizou um cidadão a conduzir por estar totalmente incapacitado de um olho, compreender-se-á que, em situações deste género, é quase intuitiva a irrelevância anulatória deste ato, na medida em que aquele órgão administrativo sempre teria de praticar aquele mesmíssimo ato, por no respetivo processo se comprovar que o interessado nunca atingiria aquele nível mínimo de “visão” legalmente exigido para ser autorizado a conduzir.

É isto que significa dizer que não se produz o efeito anulatório quando o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado (primeira parte da alínea a) do nº 5 do art. 163º). Ou seja, o conteúdo do ato é determinado pelo regime legal aplicável; é a própria lei que vincula o órgão administrativo à prática de um ato com um conteúdo por ela pré-determinado.

No entanto, também não se produz o efeito anulatório naqueles casos em que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível (segunda parte da alínea a) do nº 5 do artigo 163º). Este segmento da norma, por partir do pressuposto de que os órgãos administrativos gozam de discricionariedade de decisão, já não se afigura tão fácil como aquela primeira hipótese, sendo que no “legalmente possível” também vai naturalmente referido o apelo à relevância que, em cada caso, tenham os princípios gerais da atividade administrativa, que constituem um limite interno ao exercício de poderes discricionários.

Um exemplo simples serve igualmente para o demonstrar: ante a ameaça iminente de uma queda de muros ou de árvores numa zona frequentada por pessoas e por veículos, várias hipóteses de solução se podem colocar aos órgãos de proteção civil e aos agentes de autoridade (tomar medidas imediatas para evitar a queda, isolar imediatamente a zona, interditar totalmente a circulação rodoviária e pedonal, etc.). Se, em face das circunstâncias, só a interdição total (ainda que transitória) se revelar adequada para evitar perigos para a vida e para o património das pessoas, então só uma solução se afigurará como “legalmente possível”: a de interditar a circulação rodoviária e pedonal nas proximidades da zona ameaçada. À partida, várias soluções poderiam ser perspetivadas (discricionariedade), mas a correta avaliação das concretas circunstâncias fez concluir que, de entre as possíveis soluções que inicialmente poderiam ser equacionadas, só uma seria a adequada (discricionariedade reduzida a zero).

Isto significa que, em circunstâncias deste género, a lei não vincula o órgão administrativo a praticar um ato com um conteúdo por ela pré-determinado, pelo que, em abstrato, poderiam configurar-se soluções decisórias alternativas ou, pelo menos, mais do que uma solução possível para resolver a mesma situação (discricionariedade). Mas a apreciação das concretas circunstâncias do caso conduz à impossibilidade de equacionar alternativas decisórias, restando apenas uma única solução como possível (redução da discricionariedade a zero).

• Alínea b) do art. 163º, nº 5

Por sua vez, a alínea b) do nº 5 do art. 163º vai referida às meras irregularidades do ato administrativo, a significar a degradação de formalidades invalidantes em meras irregularidades, desde que o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via.

Constituem exemplos generalizados desta hipótese: o facto de um parecer obrigatório ou vinculativo ser emitido para além do prazo (art. 92º); a falta de menção da delegação ou da subdelegação no ato praticado ao seu abrigo ou a menção incorreta da sua existência e do seu conteúdo (nºs 1 e 2 do art. 48º). A este propósito, relembre-se que (só) constitui causa insuprível de invalidade (nulidade) dos atos administrativos a “preterição total do procedimento legalmente exigido”, salvo quando praticados em estado de necessidade (alínea l) do nº 2 do art. 161º).

A aplicação indiscriminada daquela norma, ao postular uma degradação das formalidades legalmente previstas (obrigatórias ou facultativas), pode conduzir a um risco, sem limite, de desvalorização do “direito das formas”, contra as novas tendências e valores do Direito Administrativo, que fazem apelo à valorização do procedimento, não apenas como modo de legitimação jurídico-formal da atividade administrativa, mas também como modo permanente de legitimação material/substantiva, sociológica e política da Administração.

• Alínea c) do art. 163º, nº 5

Por último, uma referência aos atos praticados no exercício de poderes discricionários, associados à falta de audiência do interessado e à formulação de juízos de prognose póstuma (alínea c) do nº 5 do art. 163º). Diz-se aí que também não se produz o efeito anulatório quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Portanto, a norma sugere a irrelevância da ilegalidade do erro – material ou formal – do agente, quando se comprove que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Um dos problemas fundamentais da norma reside no ónus da prova de que a ilegalidade do erro de avaliação ou de apreciação teve influência na decisão, pois uma coisa é comprovar que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, o ato não será anulado, outra, bem diferente, especialmente em procedimentos complexos, é demonstrar que isso sucedeu sem margem para dúvidas, isto é, que não obstante isso suceder, o ato sempre teria o mesmíssimo conteúdo. A isto se pode associar a assimetria de informação entre o particular e a Administração. Razões poderosas poderão fazer apelo a uma teoria da evidência, isto é, quando seja evidente ou manifesto que, mesmo sem o vício, a Administração, se assim esta o demonstrar (ónus da prova), sempre teria praticado o ato em causa com o conteúdo que lhe foi dado.

O que digo poderá ter aplicação na não realização da audiência dos interessados. Em determinados procedimentos, poderá ser relativamente simples concluir, a posteriori, através da formulação de juízos de prognose póstuma, que a sua realização não teria tido qualquer influência no resultado final, isto é, na composição final das medidas adotadas. No entanto, em outros casos, especialmente em procedimentos complexos e de maior densidade técnica, aquela conclusão poderá afigurar-se de mais difícil obtenção. Sendo certo que, em situações deste género, já existe um ponto de partida que enferma de uma ilegalidade cometida pela própria Administração: a negação da audiência dos interessados (salvo, naturalmente, as previsões legais de dispensa e de inexistência).

Consequentemente, deve, neste quadro, ponderar-se uma adequada e justa exigência probatória, não fazendo pender para o interessado, através de uma inversão do ónus da prova, o “esforço” processual de, a posteriori, comprovar que a audiência dos interessados poderia ter influenciado a decisão do órgão administrativo nos atos discricionários, para, deste modo, conseguir lançar uma margem de dúvida sobre o que, “sem margem para dúvidas”, já antecipadamente resultará de um relatório da Administração.

Naturalmente que a teoria da inoperância dos vícios tem, em qualquer caso, um limite intransponível nos direitos de defesa e audiência do arguido, por se encontrarem abrangidos pelo regime dos direitos, liberdades e garantias. A preterição do direito de defesa e de audiência do arguido em procedimentos disciplinares, tal como do direito de audiência e de defesa nos processos de contraordenação e nos processos sancionatórios em geral (art. 269º, nº 3, e art. 32º, nº 10, da Constituição, respetivamente) relevam para efeitos da alínea d) do nº 2 do art. 161º do CPA, que determina a nulidade dos “atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”.

·                        ·    Posição do Sr. Professor Vasco Pereira da Silva:

A “constitucionalização” da lei de procedimento administrativo (artigo 267ª, n.º 5, CRP) e a consagração de direitos fundamentais procedimentais (v.g., nos artigos 27º e 268º CRP, os direitos fundamentais de participação, de informação, de audiência, de acesso aos arquivos, de notificação e de fundamentação, de tutela judicial efetiva, de resposta) criou um «status activus processualis» de cada cidadão, que acresce à consideração dos direitos fundamentais clássicos.

Acresce que os direitos fundamentais (todos eles, e não apenas os procedimentais), para além da sua dimensão jurídico-material, devem também ser entendidos como «garantias de procedimento», o que «significa que o titular de um direito fundamental goza, em virtude disso, do direito a que qualquer decisão administrativa que lhe diga respeito e que, portanto, esteja em condições de afetar o seu domínio privado constitucionalmente protegido, seja tomada na sequência de um procedimento administrativo, de modo a permitir ao privado defender-se preventivamente de qualquer agressão por parte da Administração».

Conclui-se, assim, pela inconstitucionalidade do artigo 163º, n.º 5. Ou, a admitir-se, porém, a sua vigência, no limite, esta só poderia ter lugar no âmbito de uma aplicação excecional e amplamente restritiva, já que a única “interpretação conforme à Constituição” do artigo 163º, n.º 5, do CPA só poderia ser a de se considerar a sua não aplicabilidade:

• Em tudo o que diga respeito aos direitos fundamentais procedimentais;
• Assim como em todos os casos em que esteja diretamente em causa o conteúdo de um qualquer direito fundamental (seja a propriedade privada, seja o direito à habitação ou à saúde, seja ainda o direito ao ambiente). 

·                            ·    Conclusões

O Supremo Tribunal Administrativo (STA), no período antes da consagração legal do mecanismo de aproveitamento de atos administrativos anuláveis, legitimou o recurso pela Administração a esta figura, designadamente no âmbito do exercício de poderes vinculados e em situações de omissão de formalidades essenciais.

O aproveitamento do ato anulável corresponde a uma situação excecional, sendo que permanece intacta a regra de que atos que são desconformes ao bloco legal são anuláveis.

O ato anulável “a aproveitar” ultrapassa a adversidade que, num primeiro momento, resultava da sua desconformidade com o ordenamento jurídico, para nele se conservar e produzir efeitos, como se de um ato válido se tratasse ab initio.

Assim, este princípio, depois de um longo percurso jurisprudencial e ainda de um tímido percurso doutrinal, veio a ter consagração expressa no novo CPA, no art. 163º, nº 5, consagrando a aplicação do mesmo em três diferentes tipos de situações: (1) atos vinculados ou atos cuja discricionariedade se encontra reduzida a zero; (2) vícios de forma e de procedimento; (3) atos discricionários.

 ·        Bibliografia

Mário Aroso de Almeida, “Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código do Procedimento Administrativo”, 2015, 2ª edição, Almedina

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral”, Tomo III, Atividade Administrativa

Beatriz Sofia Gaspar Simões, nº 64600, TB, subturma 14