1.
Objeto
Cabe
a este trabalho analisar o direito de fundamentação positivado no artigo 152º
do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA).
2.
Dever de fundamentação
O
procedimento do ato (artigo 1ºn. 1 do CPA), é dotado de diversas formalidades,
e dependendo do tipo do ato, este pode estar sujeito a mais ou menos destas formalidades.
De acordo com o artigo 152º n. 1 o ato deve ser fundamentado se se inserir nas
alinhas deste mesmo número, ou se for especialmente exigido por lei. Ora as
alinhas do número 1 são muito generalizadas e atribuem por isso uma grande
margem de proteção aos particulares, obrigando a administração a fundamentar
maior parte dos atos administrativos[1].
A
referida fundamentação consiste na enunciação explicita das razões que levaram
o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo. O dever encontra-se
também parcialmente consagrado no artigo 268º n3 da Constituição da República Portuguesa
(doravante CRP).
Para
além da alinha o número 1 do artigo 152º refere também os casos em que a lei
especialmente exija fundamentação. Exemplos desta especialidade são: a
fundamentação necessária quando haja dispensa da audiência dos interessados (artigo
124º n. 2 do CPA), o artigo 126º do CPA prevê que no relatório realizado pelo responsável
pela direção do procedimento, deve incluir a “fundamentação da dispensa da audiência
do interessado, quando esta não tiver ocorrido”; as deliberações sujeitas ao
dever de fundamentação tomadas por escrutínio secreto (feitas pelo presidente
do órgão colegial após a votação, tendo presente a discussão que a tiver
precedido (artigo 31º n.3 do CPA)); os atos orais. Por regra estes não contem
fundamentação e por isso ou são reduzidos a uma ata onde conste a respetiva
fundamentação (sob pena de ilegalidade artigo 150º n.2 do CPA), ou não havendo
ata, os interessados podem requerer a redução escrita da fundamentação dos atos
orais, cabendo ao órgão competente o dever de realizar o pedido no prazo de 10
dias (artigo 154º n.1 do CPA).
O
número 2 do artigo 152º dá-nos a base legal para a dispensa de fundamentação de
atos de homologação de deliberações tomadas por júris, e de ordens dadas pelos
superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço.
3.
Funções/razões de ser do dever de
fundamentação
Este
é um dever de grande importância no Estado moderno de Direito. Desempenha uma
importante função de controlo da administração. Que por ser forçada a explicar
o porquê das suas decisões, acaba por ser obrigada a ponderar os atos de forma
mais metódica e cautelosa. É por isso um garante de proteção dos particulares
na medida em que obriga a uma decisão pensada por parte da administração, e dá
aos particulares fundamentos de facto e direito que estes poderão utilizar em
tribunal para se defender face à administração.
O
professor Diogo Freitas do Amaral aponta para quatro funções que o professor
Rui Machete atribui ao dever de fundamentação: defesa do particular; controlo
da administração; pacificação das relações entre a Administração e os
particulares; clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão[2].
4.
Requisitos da fundamentação
O
artigo 153º do CPA elenca os requisitos da fundamentação.
Primeiramente,
do número 1 do artigo, retiramos que a fundamentação deve ser expressa, ou seja,
enunciada de forma explicita, deve ser sucinta a expor os fundamentos de facto
e de direito para que os particulares sejam informados das razões concretas
tanto factuais como jurídicas do porquê da decisão.
Do
número 2 retira-se que a fundamentação deve ser, clara, permitindo apurar o
sentido das decisões tomadas, coerente harmonizando os fundamentos logicamente e
não se contradizendo e por fim que seja completa, explicando por completo a
decisão tomada. Caso algum destes requisitos não esteja cumprido, estamos
perante uma falta de fundamentação e consequentemente uma violação do dever de
fundamentar.
5.
Violação do dever de fundamentação
Muito
à semelhança do que acontece com o direito de audiência prévia, o CPA não
indica expressamente nenhuma modalidade de invalidade para a violação do dever
de fundamentação. Por esta violação não estar presente em nenhuma alinha do
artigo 161º n. 2 (atos nulos), devemos remeter esta violação ao regime da anulabilidade
através do artigo 163º n. 1 do CPA.
A
doutrina não é, no entanto, passiva quanto à atribuição do regime da
anulabilidade. Isto porque é muito possível reaproveitar-se um ato anulável através
do n. 5 do mesmo artigo, o que para alguns professores como Vasco Pereira da Silva,
ou Paulo Otero, é o mesmo que dizer que o dever de fundamentação não tem tanta importância.
Para estes professores o dever de fundamentação, tal como o direito a audiência
previa são instrumentais para o procedimento e para a proteção dos
particulares.
Tendo
isto em conta tanto os professores mencionados anteriormente como o professor
José Sérvulo Correia defendem que a violação deste dever, deve gerar a nulidade.
Tendo isto em conta, defendem que o direito de fundamentação é um direito
fundamental que está positivado na CRP. Surge, no entanto, um problema. A CRP tem
um catálogo específico em que elenca os direitos fundamentais (artigo 12º a 79º),
o direito de fundamentação está previsto no artigo 268º número 3. Para resolver
este problema os autores mencionados aludem à natureza não taxativa do catálogo
de direitos fundamentais e afirmam que podemos encontrar direitos fundamentais
noutras partes da CRP que não o mencionado catálogo, é o caso tanto do dever de
fundamentação, como do direito de audiência dos interessados. Tendo isto em
conta a sua violação levaria à nulidade através do artigo 161º n.2 alinha d) do
CPA
Numa
posição contrária, os professores Diogo Freitas do amaral e Pedro Machete, não reconhecem a natureza não taxativa do catálogo
e defendem que este dever não é análogo aos direitos fundamentais e como tal a
sua violação leva à mera anulabilidade através do artigo 163º n. 1 do CPA.
A
jurisprudência na sua maioria tem dito que o dever de fundamentação não é considerado
pelo legislador como um direito fundamental, acompanhando assim a doutrina dos
professores Diogo Freitas do Amaral e Pedro Machete e remetendo a sua violação
para a anulabilidade. Um exemplo de tal seria o acórdão 0523/07 de 04-10-2007[3] do Supremo Tribunal
Administrativo, que afirma “A fundamentação não é elemento essencial do acto
administrativo, nem a lei expressamente comina a nulidade para os actos
administrativos não fundamentados”. No entanto, e mais recentemente, o acórdão 2774/17.0T8STR.E1.S1
de 07-09-2020 do Supremo Tribunal de Justiça[4] defendeu a possibilidade
da falta de fundamentação levar à nulidade do ato, mas apenas nos casos de
falta de fundamentação absoluta (“Apenas a falta absoluta de fundamentação
(fáctica ou jurídica) conduz à nulidade da decisão, não integrando tal vício,
uma fundamentação deficiente”)
Surge,
no entanto, um forte argumento a favor da atribuição da nulidade. Apesar do
artigo 268º n.3 não estar inserido no catálogo de direitos fundamentais, este
menciona os “direitos e interesses legalmente protegidos”, por essa razão podemos
arguir que se o ato não é fundamentado os particulares, por falta de
informação, ficam limitados aos argumentos que podem levar a tribunal. Por esta
razão, poder-se-á dizer que está em causa o direito fundamental de acesso aos
tribunais previsto no artigo 20º n. 1 da CRP, o que levaria à nulidade do ato
devido a violação de direitos fundamentais (artigo 161º n. 2 d)).
6.
Conclusão
Concluindo,
o dever de fundamentação afigura-se como um dos mais importantes deveres no
processo administrativo, principalmente pela proteção que dá aos particulares.
Por essa razão e apesar da jurisprudência na sua maioria defender o contrário,
acreditamos que a modalidade de invalidade mais adequada para violação do dever
de fundamentação é a nulidade.
Bibliografia:
·
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, volume II, 4º ed, 2015
·
Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo,
volume I
·
OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo,
2013
[1] Um bom
exemplo da abrangência do artigo é a sua alinha a), que se refere aos atos que
neguem, extingam, restrinjam ou afetem direitos legalmente protegidos (atos
primários desfavoráveis). Como é percetível um grande número de atos pode ser
aqui inserido. b) decisões das reclamações dos recursos administrativos; c)
atos de indeferimento, bem como os que discordem de parecer ou de
informação ou proposta dos serviços; d) atos
contrários à prática habitual; e) atos secundários, que têm de ser sempre
fundamentados, independentemente de serem ou não desfavoráveis
[2]
Diogo Freitas do Amaral, Curso
de Direito Administrativo, volume II, 4º ed, 2015, pág. 390 e 391
[3]http://www.gde.mj.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b00e20836942cc9380257376004def70?OpenDocument&ExpandSection=1
[4]http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3df566a8bf3ab44580258640005ae93a?OpenDocument
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