O princípio da legalidade em relação com a discricionariedade administrativa

         

     1. Evolução do princípio da legalidade

    Atualmente, a Administração Pública, no exercício da sua atividade, está vinculada aos princípios gerais da atividade administrativa expressamente consagrados no Código do Procedimento Administrativo (CPA) dos artigos 3º ao 19º. Para efeitos deste trabalho, focar-me-ei no princípio da legalidade, por ser mais pertinente para uma análise da sua conjugação com a discricionariedade que, nos termos que irei expor, é cedida à Administração Pública no desempenho da sua função.

    O princípio da legalidade encontra-se consagrado nos artigos 2º e 266º/2 da CRP e no artigo 3º do CPA:

Artigo 3.º

Princípio da legalidade

“1 - Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.

2 - Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.”

Contudo, a expressão e concretização a que se assiste do princípio da legalidade no Estado liberal e no Estado social são distintas e sofreram alterações ao longo do tempo.

Durante o Estado liberal, o princípio da legalidade surgiu com uma natureza compromissória de separação entre as esferas sociais e do poder público – separação da função legislativa (legitimada no parlamento) da função executiva e administrativa. Surge, assim, como uma garantia da expressão da vontade popular: para evitar um clima de insegurança jurídica pelo poder absoluto do monarca, estabelece-se a subordinação dos poderes públicos à lei que, sendo aprovada pelas assembleias representativas, garante a tal expressão da vontade popular. Retiram-se dois fundamentos deste princípio referidos pelos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos:

1. Fundamento garantístico – evita a imprevisibilidade na atuação administrativa
2. Fundamento democrático – garante uma atuação administrativa com legitimidade democrática

 

É possível identificar, ainda no Estado liberal, a construção de duas vertentes deste princípio que subsistem até hoje.

Em primeiro lugar, com um poder democraticamente legitimado, a Administração Pública não pode atuar em desconformidade com a lei – princípio da legalidade no sentido de preferência da lei (ou, por outros autores, primazia ou primado de lei). Neste sentido, a lei tem primazia sobre as medidas e atos da Administração Pública.

Além disto, entende-se também o princípio da legalidade no sentido de reserva de lei (também denominado de precedência de lei) para salvaguardar os casos em que a Administração Pública atuasse de forma a violar os direitos fundamentais – não era necessária base legal nas restantes matérias. Fora das matérias “reservadas à lei”, a Administração dispunha de livre discricionariedade quanto à organização e à atividade a desenvolver e o controlo jurisdicional era muito limitado: enquanto estava a cargo de órgãos administrativos superiores não gozava de imparcialidade e, mais tarde, quando a justiça administrativa operava em tribunais, não existia um processo de condenação – apenas se identificam poderes de anulação dos atos administrativos.

Na segunda metade do século XX, o Estado Democrático e Social que se sucede não pode ser visto como uma rutura de todo o paradigma liberal e da conceção liberal do princípio da legalidade - Identificam-se, de forma genérica, três mutações na transição para o Estado social que importam para a presente análise:

1.   Decadência do ideal liberal de uma sociedade auto-ordenada

2.  Constituição mais rígida com a verdadeira consagração dos ideais políticos coletivos

3. Desaparecimento do princípio monárquico como fundamento da legitimidade política.

Assim, estas mudanças, apontadas pelos mesmos autores acima referidos, contribuíram para um novo paradigma.

2. Paradigma atual do princípio da legalidade

O sentido de preferência de lei passou a englobar não só os atos legislativos, mas também todo um bloco de legalidade composto não só pela Constituição, como também pelo direito internacional, direito comunitário, leis ordinárias, regulamentos administrativos e até mesmo o costume interno. Daí que o número 1 do artigo 3º do CPA se refira à vinculação da Administração “à lei e ao direito”, o que por vezes pode causar desafios na sua interpretação e originar problemas à Administração Pública na decisão acerca da norma que deve aplicar, quando se depare com um conflito normativo dentro do tal bloco de legalidade (por exemplo, um conflito entre uma lei e um regulamento).

A modalidade de reserva/precedência de lei carece de referência na Constituição, ou seja, o texto da CRP não define para que matérias a Administração Pública necessita de uma norma habilitante. Há algumas reservas em algumas matérias, por exemplo, quanto às restrições de direitos, liberdades e garantias no artigo 18º da CRP. Uma das diferenças mais visíveis em comparação com o conceito liberal de reserva de lei é que agora há reserva de lei nos artigos 161º alíneas f) e h); 164º alínea f) e nas alíneas r) e s) do artigo 165º/1 da CRP. Nestas normas, há reservas de lei expressas quanto a matérias que não se consideram de administração agressiva, como sucedia no Estado liberal.

A reserva de lei ainda se subdivide em: precedência de lei – a Administração Pública só pode atuar caso haja norma habilitante, ou seja, é o princípio da precedência de lei em sentido estrito; reserva de densificação normativa – o legislador para além de atribuir a competência numa norma habilitante tem, ainda, que concretizar o modo como esta competência deverá ser exercida pela Administração Pública, através de elementos como, por exemplo, as circunstâncias, o conteúdo e a finalidade da competência. A densificação destes elementos depende da intenção do legislador, à exceção da finalidade; o fim tem que estar sempre densificado, sendo esta uma opinião consensual na doutrina. Por último, a reserva também se subdivide no princípio de reserva material de lei, no caso de determinadas matérias, cuja aprovação cabe ao legislador.

Os fundamentos, democrático e garantístico, mantêm-se atualmente. Contudo, ocorreram visíveis mudanças na legitimidade democrática de um Estado social face à do Estado liberal pelo aparecimento do sufrágio direto e universal, alterando, logicamente, a dimensão do fundamento democrático e, por consequente, este princípio. O fundamento garantístico, ao contrário do primeiro, perdeu uma certa relevância pela falta de necessidade de uma reserva de lei expressa para a atuação administrativa, não deixando de ser fundamental noutros âmbitos (por exemplo, de reserva de densificação normativa).

Posto isto, concluo que a conceção de “legalidade” e a construção e aplicação do princípio vão sendo modificadas ao longo do tempo, mudança esta motivada por diversos fatores. Na sua vertente pura liberal, o princípio da legalidade funcionava como um “princípio-limite” – era permitido tudo o que não estava proibido, daí que a maior parte das normas fosse de proibição, havendo, assim, uma presunção de legalidade por parte dos cidadãos em relação aos atos da Administração Pública. O facto de as normas serem principalmente de proibição resultava numa margem de liberdade muito grande com uma larga discricionariedade, o que não conferia muita segurança jurídica.

Atualmente, o princípio da legalidade funciona como um princípio-fundamento, tendo passado a haver maior controlo jurisdicional dos atos administrativos (o princípio da presunção de legalidade muda).

Além disto, ocorre a transição de legalidade para juridicidade, falando-se nesse princípio uma vez que a Administração Pública está vinculada a todo o bloco de legalidade – a juridicidade está associada a uma ideia de Direito de princípios, ou seja, uma ideia de concretização do Direito, não só através de regras, mas de princípios, pela complexidade das relações sociais e quantidade de casos concretos, o que, de um certo modo, pela pluralidade de vertentes que este princípio comporta, contribui para a sua erosão.

Não explorando agora mais questões ainda relacionadas com o princípio da legalidade, como a sua erosão no ordenamento jurídico, é oportuno relacionar esta matéria com a discricionariedade de que a Administração Pública dispõe no exercício da sua atividade, uma vez que não são matérias isoladas; pelo contrário, a meu ver, complementam-se.

3. Discricionariedade administrativa

A discricionariedade é definida pelos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos como sendo uma “liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis”.

 Já se ousou considerar a discricionariedade como uma exceção ao princípio da legalidade. No entanto, esta ideia é negada pela maior parte dos autores, tendo em conta que o fundamento para a existência de discricionariedade é a própria lei – a margem de decisão é conferida pela lei, pelo que se conclui que a discricionariedade não funciona, de facto, como exceção ao princípio da legalidade.

Apesar de certos autores, como é o caso do Professor Sérvulo Correia, distinguirem nesta matéria duas figuras: discricionariedade e margem livre de apreciação, vou assumir a tese monista, seguida, por exemplo, pelo Professor Vasco Pereira da Silva, em que apenas se considera a existência de discricionariedade, ainda que concretizada de diferentes formas consoante: o caso em questão, o grau de discricionariedade e o elemento em que a própria discricionariedade administrativa incide.

Assim sendo, importa referir que a discricionariedade não é livre: tem que ser sempre feita uma conjugação com elementos vinculados variados sendo que, no entanto, os poderes discricionários são sempre vinculados a uma finalidade estabelecida por lei. Os poderes discricionários que podem ser conferidos à Administração passam, então, pela organização dos agentes administrativos, o procedimento ou a forma da sua atuação.

A lei pode conferir à Administração Pública poderes discricionários para decidir entre várias alternativas – discricionariedade de escolha –, poderes para decidir se pretende, ou não, exercer uma determinada competência num caso concreto  - discricionariedade de ação – e, ainda, poderes para tomar toda uma decisão de forma livre apelando a uma parcial criatividade (uma vez que o fim a prosseguir está sempre definido por lei) – discricionariedade criativa, podendo estas modalidades surgir numa norma de forma cumulativa ou individualizada. Estes elementos discricionários podem integrar tanto a previsão como a estatuição da norma, consoante seja necessária a verificação de um pressuposto para que uma certa competência possa ser exercida (previsão da norma) ou se trate da consequência jurídica do exercício da competência.

Em qualquer um dos casos, o legislador utiliza, por exemplo, o operador deôntico permissivo “pode” quando confere discricionariedade de ação, como é o caso do artigo 117º do CPA (“ O responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações,[…]”), confere discricionariedade de escolha em normas como a do artigo 100º/2 do CPA (“A audiência dos interessados pode ser escrita ou oral […]”).

A discricionariedade criativa revela ser, a meu ver, a modalidade mais controversa, já que é cedida pelo legislador maioritariamente através da utilização de conceitos indeterminados, recorrentemente de adjetivos, como “grave” ou “adequado”. Independentemente de encontrarmos nos sistemas jurídicos conceitos indeterminados com diferentes graus de discricionariedade e vinculação, encontrando-se, assim: conceitos de total preenchimento valorativo, conceitos preenchidos com uma certa interpretação jurídica e conclusões doutrinárias e, por fim, conceitos em que o preenchimento é possível através de mera interpretação jurídica, é certo que, em qualquer uma das situações, há sempre um grau de discricionariedade que, não deixando de ser propositadamente conferida pelo legislador, pode levar a diferentes valorações e interpretações dependendo do agente administrativo em cada caso em particular, o que não me parece que transmita uma grande segurança jurídica.

Deste modo, há conceitos em que, para serem preenchidos, é fundamental recorrer à interpretação jurídica atendendo ao elemento sistemático, a fim de encontrar lugares normativos paralelos que auxiliem ao seu preenchimento sem extravasar o âmbito discricionário. Nos conceitos em que isto não é possível por este processo e está em causa a “mera” valoração por parte do agente administrativo que exerce a competência, as decisões podem oscilar, dando origem a atos de validade questionável.

4. Questão que se coloca - limites da discricionariedade

Em todos os casos em que existem poderes discricionários é indispensável colocar a questão: o agente administrativo, no caso concreto em que lhe foi conferida discricionariedade, exerceu a sua competência no âmbito dessa mesma discricionariedade ou ultrapassou-a, violando não só os elementos discricionários como os vinculados?

A resposta a esta questão, ainda que possa ser subjetiva, uma vez que nesta matéria estão ponderações valorativas em questão, passa por analisar em primeiro lugar se os elementos vinculados foram cumpridos; caso contrário, o agente já estaria a violar a norma cometendo uma ilegalidade. A análise seguinte diz respeito à avaliação do elemento discricionário e, excluindo todas as formas possíveis de o concretizar, isto é, caso a interpretação jurídica, considerações doutrinárias ou jurisprudenciais e sistemas jurídicos paralelos não sejam suficientes ou esclarecedores para concluir acerca da observância ou inobservância da norma por parte do agente no exercício da sua competência discricionária, associamos, como último recurso, não por isto irrelevante, os princípios gerais que vinculam a Administração Pública no desempenho da sua atividade. Faço referência, neste seguimento, a alguns dos princípios possíveis de recorrer neste âmbito: princípio da igualdade (artigo 6º CPA), princípio da proporcionalidade (artigo 7º CPA), princípio da imparcialidade (artigo 9º CPA) e, ainda, o princípio da legalidade, consagrado no artigo 3º do CPA e objeto de exposição na primeira parte deste trabalho.

Neste sentido, com maior ênfase no princípio da legalidade, a Administração Pública pauta-se pela vinculação à lei no exercício da sua atividade, não só pelas escolhas do legislador em normas especiais, mas também pelos princípios gerais enunciados no CPA, com sustento constitucional mediante, para este efeito, o artigo 266º da CRP, tanto em normas legalmente vinculadas na sua íntegra, como em normas parcialmente discricionárias que, mesmo com uma margem livre de decisão ou valoração, não deixam de ter fundamento legal e um fim legalmente estabelecido a prosseguir. Neste âmbito, não pode esta discricionariedade ser extravasada levando a uma má atuação e violação da lei por parte da Administração, que a esta mesma está sempre vinculada, e que, também pela lei, vê a sua atividade – direta ou indiretamente – limitada.

Joana Silva de Campos, n.º 64648´

Bibliografia:

- J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, 2017, Coimbra Jurídica, pp. 47 ss.

- M. REBELO DE SOUSA e A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, Dom Quixote, 2004, pp. 153 s