A
hierarquia administrativa consiste num modelo vertical de organização dos
serviços públicos, que associa órgãos e agentes com atribuições em comum, em
que é conferido o poder de direção ao superior, entre outros, e fixado o dever
de obediência ao subalterno. O Professor Doutor Marcello Caetano define a
hierarquia desta forma: “a hierarquia dos serviços consiste no seu ordenamento
em unidades que compreendem subunidades de um ou mais graus e podem agrupar-se
em grandes unidades, escalonando-se os poderes dos respetivos chefes de modo a
assegurar a harmonia de cada conjunto. […]” Para além disto, o autor
refere que há vários departamentos, sendo que em cada um destes há um superior,
coordenado com vários subalternos, com tarefas e responsabilidades
distribuídas.
Assim, o chefe superior detém vários poderes, como o poder de direção, de supervisão e disciplinar, enunciados pelo Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, sendo o mais típico e relevante o primeiro destes, apesar de se complementar e reforçar pela coexistência dos outros dois.
Deste modo, o poder de direção baseia-se na faculdade de o superior hierárquico dar ordens e instruções ao subalterno, em matéria de serviço. Para já, releva distinguir uma “ordem” de “instrução”. Por um lado, uma ordem é um comando individual e concreto, isto é, reporta para uma conduta específica numa circunstância determinada; por outro lado, uma instrução difere, no sentido em que se caracteriza pelo facto de ter um caráter geral e abstrata: implica a adoção de uma certa conduta geral, não específica, e não se cinge a uma determinada situação ou circunstância, mas reporta para o futuro, em que a tal conduta deverá voltar a ser adotada sempre que se verificarem os pressupostos inseridos no conteúdo da própria instrução.
O poder de direção – principal poder do superior, que impõe uma conduta – faz, logicamente, correspondência ao principal dever do subalterno: o dever de obediência, que se traduz no dever de cumprir as ordens e instruções concedidas pelo superior. Contudo, como é proferido pelo Professor Doutor João Caupers, este dever de obediência não é incondicional: haverá situações em que a ordem poderá ser ignorada.
A primeira razão, a mais simples de compreender e de expor, tem a ver com a matéria de serviço. A ordem dada pelo superior deve ser relativa à matéria de serviço, ou seja, o conteúdo da ordem deve inserir-se nas atribuições do órgão ou serviço em questão. Não faria sentido, por exemplo, no âmbito da atividade administrativa, numa relação de superior-subalterno, o subalterno ficar encarregado de realizar alguma tarefa relacionada com a vida pessoal do seu superior; ou uma tarefa que faz parte das competências/atribuições de outro órgão ou serviço.
Para além disto, a ordem tem que provir do legítimo superior; o modelo hierárquico tem que ser respeitado e só assim se confere legitimidade ao superior para emanar a ordem para o subalterno: têm que ser os dois pertencentes à mesma cadeira hierárquica. O último requisito prende-se com a questão de ser fundamental, como em todos os atos jurídicos, que o mesmo revista a forma legal prevista. Assim, a ordem do chefe, num caso em que haja liberdade de forma, pode ser dada como este entender (através da oralidade, por escrito…); no entanto, numa situação em que, por exemplo, seja exigida forma escrita, esta terá que ser escrita, correndo o risco de invalidade por carecer da forma legal prescrita. A invalidade que lhe está associada é a nulidade, fazendo com que a ordem não chegue a produzir efeitos, nos termos do artigo 162º/1 do CPA (Código do Procedimento Administrativo).
Estes três requisitos acima apresentados e clarificados são reconhecidos e aceites pela doutrina em geral, por serem lógicos, não suscitando grandes discussões ou opiniões contrárias em relação aos mesmos. Desta forma, a não verificação destes pressupostos que conferem eficácia à ordem do superior no âmbito do seu poder de direção, faz com que o subalterno possa abster-se de cumpri-la sem que se lhe sejam imputadas responsabilidades pelo não cumprimento da ordem/instrução.
Contudo, como já foi referido, o dever de obediência é suscetível de cessar. Estes casos, ao contrário das condições para verificar se existe, ou não, efetivamente, dever de obediência, já geram mais discussão e divergências na doutrina. No nosso ordenamento jurídico, num cenário em que o cumprimento da ordem por parte do subalterno leve à prática de um crime, questiona-se até que ponto irá a obrigatoriedade de cumprir a diretriz. O mesmo se discute nos casos em que a ordem, apesar de não resultar num crime, é ilegal. Perante estas situações, o subalterno deve sempre cumprir a ordem mesmo quando tem dúvidas quanto à legalidade do seu conteúdo? Quando é que, então, cessa o dever de obediência?
Para responder a estas questões, os autores dividem-se, construindo, essencialmente, duas correntes: a hierárquica e a voluntarista.
A corrente hierárquica defende que o dever de obediência persiste sempre, em qualquer circunstância e, assim, nunca cessa, seguindo a lógica de que dar a possibilidade ao subalterno de questionar a legalidade das ordens dada pelo seu superior poria em causa a própria relação hierárquica entre ambos. Ademais, se o subalterno pudesse incumprir qualquer ordem que achasse ilegal, inverter-se-iam os papéis: o subalterno estaria sempre a fiscalizar o seu superior e não seria, de todo, possível, desempenhar de forma continuada a atividade administrativa e atingir a maior eficácia possível por todos os incumprimentos e retrocessos. Neste caso, o que esta corrente admite, num contexto em que o subalterno tenha dúvidas quanto à legalidade da conduta que lhe foi imposta, é o exercício do direito de respeitosa representação.
O direito de respeitosa representação permite que o subalterno possa esclarecer as suas dúvidas quanto à legalidade da ordem. Tem o direito de pedir a confirmação por escrito, caso a ordem tenha sido dada oralmente e, se a ordem já tiver sido dada por escrito, pode submeter uma reclamação para que fique registado que o subalterno considerava a ordem ilegal, servindo, ao mesmo tempo, como uma confirmação reforçada da ordem em questão. Se a ordem for expressamente de cumprimento imediato, pode o subalterno pedir a confirmação ou reclamar da ordem depois de a cumprir. Deste modo, se o subalterno recorrer a este mecanismo, não lhe poderão ser imputadas responsabilidades pelo ato ilegal ou prática de um crime resultante do cumprimento da ordem. Esta corrente hierárquica tinha mais força e fundamento na Constituição da República Portuguesa de 1933, por estar em vigor um regime autoritário (Estado Novo), em que as cadeias hierárquicas e a importância do poder autoritário se sobrepunham aos direitos fundamentais.
Atualmente, encontra-se mais lógica e fundamento no nosso ordenamento jurídico à corrente situada no outro extremo: a corrente legalista. De acordo com esta, as ordens ilegais não devem ser cumpridas, definindo que cessa o dever de obediência quando a ordem implicar a prática de um ato criminoso ou ilegal, considerando que a observância da lei está acima do superior hierárquico. Esta corrente subdivide-se em duas conceções, sendo uma mais restritiva – único caso de cessação do dever de obediência é o que do cumprimento da ordem resulta a prática de um crime – e outra mais moderada – admite outras exceções que não implicam um crime, bastando que ordem seja ilegal: contrária à letra ou espírito da lei.
De facto, encontra-se maior correspondência deste modelo legalista na Constituição vigente no nosso ordenamento jurídico, sendo, por isso, a mais aceite atualmente. Esta conformidade decorre, em primeiro lugar, do preâmbulo da CRP e dos princípios nele consagrados, por se tratar de um Estado de Direito democrático. Além disto, está estabelecido, no artigo 266º/2, relativo aos princípios fundamentais da Administração Pública, que esta se deve subordinar à lei e à Constituição. O disposto no artigo 271º/2 também faz referência ao tal direito de respeitosa representação que o subalterno tem ao seu dispor, de reclamar ou confirmar a ordem que considera ilegal, retirando-lhe a responsabilidade do agente. O número seguinte do mesmo artigo estabelece, expressamente, a cessação do dever de obediência em caso da prática de qualquer crime.
A norma decorrente do artigo 271º/3 (“Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime”) pode ser considerado ligeiramente ambíguo, pelo facto de apenas prever a cessação do dever nos casos que resultem na prática de um crime. Como é sabido, de todas as ilegalidades que decorrem, uma baixa percentagem das mesmas se define como “crime”. Deste modo, esta norma representa uma exceção ao princípio da legalidade. Este princípio retira-se, de forma implícita, de inúmeras normas da CRP, mas encontra-se expressamente positivado no artigo 3º, mais propriamente no seu número 2: “O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática”.
Os Professores Doutores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos exploram o tema do princípio da legalidade na atividade administrativa e a margem de livre decisão. Defendem, pois, na sua obra Direito Administrativo Geral, que existe uma certa liberdade de atuação administrativa, mas, pela última limitação do princípio da legalidade, esta liberdade é parcial. Os Professores dividem a margem de livre apreciação em duas formas: discricionariedade e a margem de livre apreciação. Não é relevante, nesta exposição, desenvolver cada uma delas, mas apenas enunciá-las, tomar nota da sua existência e, logicamente, relacionar com a cessação do dever de obediência
O princípio da legalidade, como qualquer outro princípio, pressupõe o respeito e observância do seu conteúdo. Por outro lado, é necessário garantir a eficácia da atividade da Administração Pública, pela sua importância em assegurar a satisfação do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, à luz do artigo 266º/1 da CRP. Contudo, por vezes, garantir a eficácia administrativa implica contornar, em certos aspetos, o princípio da legalidade. Um nítido exemplo é precisamente a norma do artigo 271º/3. Este preceito legitima o dever de obediência às ordens ilegais que não implicam a prática de um crime, sendo uma exceção ao princípio da legalidade, apenas e só neste caso. Todavia, não deixa de ser uma ordem ilegal, acarretando responsabilidades para o seu autor ou para a Administração no seu todo. Admite-se, assim, uma ou outra exceção ao princípio da legalidade, considerando e aceitando que “a generalidade das ordens ilegais e dos seus actos de exceução façam parte integrante do bloco de actos legais praticados pela Administração…”.
Com isto, conclui-se que, no âmbito de toda atividade administrativa, que é hierarquizada por questões de organização e eficácia, por este motivo se deve consentir, também, em algumas situações concretas e previstas, consentir uma exceção ao princípio da legalidade e à subordinação da Administração Pública à lei, admitindo, como já acima exposto, que nem sempre cessa o dever de obediência e, mesmo que a ordem não implique um crime mas seja ilegal, deverá ser cumprida, numa ótica de bom funcionamento da hierarquia, nomeadamente da relação entre os superiores e os subalternos e, de uma forma geral, de um eficaz desempenho de toda a atividade administrativa.
Bibliografia:
J. CAUPERS, Introdução ao
Direito Administrativo, 10ª edição, Âncora
M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo, tomo I
M. REBELO DE SOUSA e A. SALGADO DE
MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, Dom Quixote, 2004
D. FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, Vol I, 3ª edição, Almedina
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