Dever de obediência como afirmação de competência dos agentes

             O nosso sistema relativo à relação entre o superior hierárquico e os subalternos, previsto primariamente no artigo 271º da Constituição da República Portuguesa (CRP) é, segundo o professor Freitas do Amaral um sistema Legalista Mitigado, em oposição àquele que era o regime da constituição de 1933, o sistema Hierárquico. Para a corrente hierárquica, defendida entre nós pelo professor Marcelo Caetano, a ordem do superior não pode ser questionada, já que o subalterno não tem a competência para avaliar as ordens do superior. Já a corrente legalista coloca a lei acima da hierarquia, “entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito à segunda”. Claro está que a própria hierarquia está prevista na lei, daí a possibilidade de existir discussão sobre a matéria, mas a verdade é que o nosso sistema, hoje, é legalista, já que as ordens ilegais não devem de forma geral ser obedecidas.

            Deve agora ser concretizado esse regime, pois é nessa concretização que podemos perceber os valores que em concreto são seguidos. No artigo 271º/2 prevê primeiramente dois requisitos para existir o dever de obediência, um requisito subjectivo, “ordens ou instruções emanadas de legítimo superior”, um requisito objectivo, “em matéria de serviço” e o requisito formal podemos encontra-lo na lei, artigo 73º/8 da Lei Geral do Trabalho em Função Pública (LGTFP). Assim, a ordem tem ser emanada por um legítimo superior hierárquico, isto é, pertencente à mesma pessoa colectiva e ao mesmo órgão ou cadeia de serviços, as atribuições e competências têm de coincidir, tem de existir um real vínculo hierárquico. O dever de obediência existe sempre que se verifiquem estes três requisitos, mas existem casos em que pode cessar, tal como prevê a CRP, artigo 271º/3, “sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime”. Encontramos a primeira exceção a este dever, também prevista no artigo 177º/5 da LGTFP

            Questão diferente será a dos atos nulos, já que estes implicam a não produção de qualquer efeito, “independentemente da declaração de nulidade” segundo o artigo 162º/1 do Código de Procedimento administrativo (CPA). Se não produz efeitos, a ordem transforma-se em mero conselho e não surge o dever de obediência, já que este “consiste em acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal.”, Artigo 73º/8. Nos atos nulos incluem-se muitos casos, como podemos encontrar no artigo 161º/1 e 2 do CPA, mas coloca-se o problema de saber se o subalterno tem competência para avaliar ou controlar a legalidade das ordens. Na verdade, o que a lei prevê no caso de ilegalidade é apenas a possibilidade de exercício do direito de respeitosa reclamação e não a cessação do dever de obediência, per si, Artigo 177º/1, LGTFP, “É excluída a responsabilidade disciplinar do trabalhador que atue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, quando previamente delas tenha reclamado ou exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.” O dever de obediência cessa perante ato nulo, mas perante mera ilegalidade apenas permite o exercido do direito de respeitosa representação, que assim excluí a responsabilidade do subalterno, mas não o dever de obediência.

            Podemos assim concluir que o sistema legalista mitigado que o nosso sistema hoje prevê, prossegue fundamentalmente o princípio da legalidade e da sujeição da administração pública à lei, Artigo 266º/2. A hierarquia só existe enquanto emana da lei, e esta mesma lei prevê a exceção a esse princípio de forma expressa no caso do crime e por respeito à lógica do sistema no caso dos atos nulos. O artigo 271º/1 na previsão de dever de obediência aos comandos ilegais, mas não nulos e que não impliquem um crime, é portanto uma exceção ao princípio da legalidade, que de resto a constituição defende sem reservas. O nosso sistema prevê um dever de obediência que está longe de ser absoluto, já que apenas é intransponível no caso de a ordem ser conforme à lei, que é o mesmo que dizer, que apenas existe em função da lei e não da hierarquia, per si. A ilegalidade do comando excluí o dever em caso de nulidade e nos casos de mera ilegalidade, quando exercido o direito de respeitosa representação, excluí a responsabilidade do subalterno. Por fim, esta solução implica reconhecer ao subalterno a faculdade de examinar a legalidade dos atos do seu superior, segundo o professor Paulo Otero, o maior reconhecimento da faculdade de examinar implica, proporcionalmente, o maior reconhecimento da competência para controlar a legalidade. A nossa legislação reconhece a faculdade em larga medida, logo essa competência também existe, o direito de examinar é consequência direta da faculdade de desobedecer às ordens consideradas nulas ou que impliquem a prática de um crime.

 Pedro Douwens, 64777

Bibliografia

Freitas Do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I 4ª edição, Almedina 2015.

Otero, Paulo, Conceito e Fundamento da Hierarquia administrativa, Coimbra Editora, 1992