Dever de Obediência
O Dever de obediência consiste na obrigação de
o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores
hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal. Temos vários requisitos:
· Requisito
subjetivo – o comando hierárquico deve ser oriundo do legitimo superior
hierárquico do subalterno em causa. Significa isto não exigir a lei para
efeitos de obediência administrativa que o superior seja competente sobre a
referida matéria. A lei contenta-se em exigir que o autor do comando
hierárquico seja o efetivo superior do órgão destinatário do comando. Deste
modo, o subalterno deve obediência mesmo às ordens e instruções viciadas de
incompetência provenientes do seu superior hierárquico.
Por
outro lado, do presente requisito subjetivo decorre não existir dever de
obediência sempre que o comando seja proveniente:
-
De um órgão não integrado juridicamente na administração pública;
-Ainda que integrado na administração publica, o órgão em causa não se integre
no serviço do destinatário do comando;
-
Ou mesmo que se integre no citado serviço, entre ele e o destinatário do
comando não exista qualquer vínculo hierárquico.
Em
consequência, o requisito subjetivo do dever de obediência estabelece uma
relação de legitimidade entre o autor do comando e o seu destinatário, nada
determinando sobre a relação de legalidade do superior e a matéria objeto do
comando hierárquico. Daí, a existência de dever de obediência a comandos
viciados de incompetência.
· Requisito
objetivo - atendendo ao objeto do comando hierárquico, este deve incidir sobre
matérias de serviço. Uma tal exigência exclui do dever de obediência todos os
assuntos alheios ao serviço, enquanto integrantes da vida privada de qualquer
um dos titulares da relação jurídico-funcional. Todavia, não se encontram
excluídos do dever de obediência os comandos hierárquicos cujo objeto sem
incidir sobre matérias daquele serviço em concreto, sempre digam respeito a
assuntos globais de serviço, mesmo que face a tais matérias superior e
subalterno não sejam legalmente competentes. Consequentemente, existe dever de
obediência mesmo que o comando hierárquico seja proveniente de órgão incompetente
face à matéria e o subalterno não tenha competência normal para agir sobre tais
assuntos.
· Requisito
formal - o comando hierárquico deve respeitar a forma legalmente prevista, sob
pena de não existir dever de obediência. Porém, tal requisito será de dispensar
em situações de Estado de necessidade.
Em
síntese, se um comando hierárquico não reunir simultaneamente os 3 requisitos
apontados, ele é juridicamente inexistente. Ou seja, uma mera aparência do comando
hierárquico, cuja existência jurídica nunca pode gerar dever de obediência.
Face
a qualquer um dos 3 requisitos anteriormente expostos, a lei ao excluir a
obediência, habilita o subalterno a controlar a legalidade dos comandos face
aos quais a destinatário. Por outras palavras, excluindo a lei a existência do
dever de obediência em certos casos, ela confere ao subalterno a faculdade de
avaliar a legalidade de todo e qualquer comando hierárquico de um órgão
superior. Assim, se após a análise da legalidade do comando, o subalterno concluir
não ser aquilo proveniente do seu legítimo superior, ou mesmo que seja, não
incidir sobre matérias de serviço; ou ainda que ele trate de assuntos de
serviço, não tenha a forma legal, então o subalterno não lhe deve obediência.
Todavia, todo este raciocínio pressupõe a competência do subalterno de emitir
um juízo de legalidade sobre a ordem do superior. Só assim aquele sabe quando
não existe dever de obediência. Pode considerar-se existir no direito português
um princípio geral que confere ao subalterno a faculdade de examinar a
legalidade das ordens e instruções recebidas. Apesar do subalterno ter
competência para examinar a legalidade dos comandos que lhe são dirigidos pelo
superior hierárquico isto não significa a titularidade de uma competência de
rejeição da obediência aos comandos ilegais.
Coloca-se
a questão de se, verificando o subalterno a existência de um comando
intrinsecamente ilegal, lhe deve obediência.
Temos várias correntes doutrinárias sobre este
assunto:
Para a corrente hierárquica: existe sempre
dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou
questionar a legalidade das determinações do superior, pois admitir o contrário
seria a subversão da razão de ser da hierarquia;
Para a corrente legalista não existe dever de
obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa formulação restritiva
aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um ato criminoso.
Numa opinião intermédia, o dever de obediência
cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contraria à
letra ou ao espírito da lei. Depois temos uma formulação ampliativa, que
considera que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da
ilegalidade.
Para o Prof. Freitas do Amaral, a mais correta
é a corrente legalista, dado o princípio do estado de direito democrático e a
submissão da AP à lei – artigo 266º/nº2, mas numa orientação moderada.
Atualmente o sistema que prevalece é um sistema
legalista mitigado, que resulta do artigo 271º, nº 2 e 3 e da LGTFP, artigo
177º. Assim:
Casos em que não há dever de obediência –
sempre que o cumprimento das ordens implique a prática de qualquer crime
-artigo 271º, nº 3 e 177º/5 da LGTFP ou quando as ordens provenham de ato nulo
– CPA 162º/1
Segundo
o artigo 388º, nº 1 do Código Penal, a falta de obediência devida a ordem
legítima é suscetível de gerar um ato de desobediência. Parece ser de
interpretar o significado legitimidade da ordem como sinónimo de legalidade.
Quer dizer, não existe crime de desobediência sempre que exista inexecução de
uma ordem legal. Resulta do artigo 388º, a exclusão do crime de desobediência
dos casos de incumprimento de ordens ilegais. Nada se refere quanto ao dever de
desobediência em sede administrativa, aliás, é perfeitamente lógico existir
dever de obediência face a certas ordens ilegais, mas o seu incumprimento de
não ser suscetível de gerar responsabilidade criminal. Esta encontra-se
reservada para os casos de inexecução de ordens legais. Assim sendo, a ordem
jurídica portuguesa resolveu não sancionar criminalmente a desobediência a
ordens ilegais. No entanto, também não procedeu a uma expressa proibição da
obediência a comandos hierárquicos ilegais, salvo nos casos conducentes à
prática de crimes. Por outro lado, da norma proibitiva da obediência a comandos
cuja execução se traduz na prática de atos criminosos resultam 3 importantes
corolários: o dever de obediência não é absoluto, cessando perante uma situação
de ilegalidade criminal do comando hierárquico, a qual se consubstancia num ato
nulo; ao cessar o dever de obediência a comandos cujo cumprimento se traduz na
prática de crimes, a lei confere ao subalterno competência para examinar a
legalidade do comando, avaliar os meios e as consequências do cumprimento do
mesmo, impondo-lhe o dever de desobediência, caso verifique o caráter criminoso
de qualquer um dos elementos analisados; a circunstância de uma norma
expressamente excluir a obediência no único caso de ilegalidade permite
concluir o caráter excecional da norma e aferir o respetivo princípio geral
subjacente: a ilegalidade do comando hierárquico não exclui dever de
obediência, salvo em casos excecionais.
O
Professor Paulo Otero considera não residir nos atos criminosos única exceção
ao princípio geral do dever de obediência a comandos hierárquicos ilegais. Com
efeito, sendo o comando hierárquico um ato jurídico, ele encontra-se submetido
às regras gerais sobre as diversas formas de invalidade dos demais atos
jurídicos. Significa isto serem aplicáveis às ordens e instruções hierárquicas
os princípios gerais sobre nulidade e anulabilidade.
Sendo
assim, os comandos hierárquicos feridos de nulidade não produzem efeitos
jurídicos, isto é, nunca pode gerar o dever de obediência aos seus
destinatários. Deste modo, a nulidade do comando hierárquico constitui uma
exceção ao princípio geral da obediência a ordens e instruções ilegais.
Baseados
em tais pressupostos podemos afirmar que cessa o dever legal de obediência nas
seguintes situações: sempre que o conteúdo do comando seja alheio ao poder
administrativo; sempre que o objeto o conteúdo do comando seja impossível,
indeterminável, se configura contrário à ordem pública ou se mostra ofensivo
dos bons costumes ou se a execução do comando determina a violação ostensiva e
dificilmente reparável do núcleo essencial de direitos, liberdades ou garantias
fundamentais; Quando o comando hierárquico carece de uma vontade
juridicamente válida ou aquela se traduz numa declaração não séria; Se o
cumprimento do comando origina muito provavelmente e com evidência, qualquer
outro caso de nulidade, salvo tratando-se de inconstitucionalidade, ou existir
uma situação excecional de Estado de necessidade administrativa. Em síntese,
pode afirmar -se existir dever de obediência a todos os comandos hierárquicos e
ilegais ilícitos, sempre que tais formas de invalidade não determinem como
sanção a nulidade. Por outro lado, se os comandos nulos não geram dever de
obediência porque a nulidade não produz quaisquer efeitos, então sempre com
comando hierárquico produz efeitos, existe um dever de obediência limitá-lo.
Casos em que há dever de obediência – todas as
restantes. Contudo, se forem dadas ordens ilegais (ilegalidade que não
constitua crime nem produza nulidade), o funcionário ou agente que lhes der
cumprimento só ficara excluído de responsabilidade pelas consequências da
execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a
transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que
considera ilegais as ordens recebidas -177º nº 1 e 2 LGTFP. Quando, porém, seja
dada uma ordem com menção de cumprimento imediato, será suficiente para
exclusão da responsabilidade de quem a cumprir que a reclamação, com a opinião
sobre a ilegalidade seja enviada logo apos a execução desta - 177º/4
Se o funcionário ou agente, antes de proceder à
execução, tiver reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação da ordem por
escrito, duas hipóteses se podem verificar, enquanto não chega a resposta do
superior hierárquico (177º/nº3):
· A execução da ordem pode ser demorada sem
prejuízo para o interesse público – o funcionário pode legitimamente retardar a
execução até receber a resposta do superior, sem que por esse motivo incorra em
desobediência;
Bibliografia
Realizado por:
Carolina Chaves Farinha
Subturma 14
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