Primeiramente, o poder de direção é o
poder do superior hierárquico de emanar ordens consubstanciando-se num comando no
caso concreto, podendo tanto impor quanto proibir condutas ao subalterno. Sem
esquecer o poder de emanar instruções, comandos para uma pluralidade de casos
que o superior impõe ao subalterno.
Desta forma, o superior pode ditar o
conteúdo da vontade (substituição volitiva) e do ato do subalterno, o que
significa ser possível observar uma divergência entre a vontade real e a
vontade declarada. Através deste poder prescinde-se da vontade declarada e da
vontade real do subalterno, uma vez que esta faculdade, que o superior detém,
esvazia o poder discricionário do subalterno.
Para
além disso, no limite o superior hierárquico pode ditar palavra por palavra o
que pretende ver praticado pelo subalterno.
Podemos dizer então que o poder de
direção é a forma mais intensa de relacionamento entre dois órgãos, cuja razão se
prende com a responsabilidade assumida pelo superior, responsável pela unidade
do respetivo serviço.
Contudo somente pode ser alvo do dever
de responder politicamente quem ter esse poder superior. Isto é, para haver
obediência é essencial que o superior hierárquico seja legitimo, mais tem de
constituir ser um serviço e não pode envolver a prática de um crime (artigo 271.º/2
e 271º/3 da CRP).
Não obstante, o poder discricionário
do subalterno está sempre nas mãos do superior hierárquico. Assim, o subalterno
está adstrito ao dever legal de obediência. E na eventualidade do incumprimento
por parte do subalterno este assume responsabilidade disciplinar, aplicada pelo
seu superior, mesmo no caso de se tratar de ordens e instruções ilegais.
Neste sentido, o nosso ordenamento
considera válido o dever de obediência a atos inválidos, tal como dispõe o artigo
112º/5 (a contrário) da CRP, já que uma lei pode conferir a outro ato, de diferente
natureza com eficácia interna, que é precisamente o que o superior hierárquico pode
fazer, mesmo que seja contrário à lei.
Retira-se então que a Constituição atende
que deva haver obediência relativamente a todos os atos nulos que não envolvam
a prática de um crime.
A questão está em saber, se toda e
qualquer ordem ou instrução gera dever de obediência?! Em resposta, diríamos
que à luz do artigo 271º/3 da CRP, cessa o dever de obediência sempre que este
implique a prática de um crime.
Porém há querela doutrinária no que
respeita a este tema. Por uma lado, o Professor Paulo Otero defende que este
dever cessa sempre que o cumprimento se substancie num comando hierárquico nulo
(só não cessa nos anuláveis, de encontro com a solução dada pelo legislador).
Relativamente a esta disposição o
mesmo autor considera que uma tese contrária levaria a uma anarquia, dado que os
subalternos deixariam de praticar atos, ordenados pelos superiores hierárquicos,
sem mais, se estes fossem ilegais.
Vista
a questão por outro prisma, à luz do entendimento do Professor Freitas
do Amaral, apenas se descarta o dever de obediência quando o comando tenha
sido emanado de quem não seja legitimo superior do subalterno. Concluiu ainda
que o dever de obediência a ordem ilegais é uma exceção ao princípio da
legalidade, mas é uma exceção que é legitimada constitucionalmente. Mas isto
não significa que haja uma especial legalidade interna. “Uma ordem ilegal é
sempre ilegal, mesmo quando tem que ser acatada”.
Refutando
este argumento, o Professor Paulo Otero diz-nos que a obediência aos comandos
ilegais não se traduz numa exceção ao princípio da legalidade, visto que decorre
da própria lei ser legal o cumprimento de uma obrigação ilegal. Considerando, assim,
ser esta uma legalidade especial, circunscrita ao âmbito interno da atividade
administrativa.
Não
podendo deixar de referir a restante doutrina, dividem-se várias orientações,
entre elas a corrente hierárquica, que afirma existir sempre dever de obediência,
não tendo o subalterno o direito de interpretar ou questionar a
legalidade das determinações do superior. Neste prisma, no limite o subalterno
poderá exercer o direito de respeitosa representação junto do superior
expondo-lhe as suas dúvidas
Já
a Corrente legalista, opta pela defesa da não existência de dever
de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Repartindo-se esta ainda em
opinião restritiva, ou pelo contrário mais ampliativa e numa posição
intermédia, que não considero caber-me agora o respetivo desenvolvimento.
A título final, cabe-me fazer uma indispensável
ponte para o direito de respeitosa representação. Através deste direito o subalterno
deve alertar o superior de que a ordem /instrução é inválida e pedir que esta
lhe seja transmitida por escrito, pois deste modo o subalterno esta a
exonerar-se da responsabilidade decorrente dos danos. Consequentemente, quem
assumirá a responsabilidade será quem emitiu a ordem(o superior hierárquico).
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