I. Contextualização geral
O Prof. Freitas do Amaral define o
conceito de hierarquia, no âmbito do Direito Administrativo, como sendo “o
modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais
órgãos com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao
superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência”[1].
Numa conceção idêntica à supracitada, o Prof. Marcelo
Rebelo de Sousa integra a noção de hierarquia administrativa como “correspondente
a uma forma de organização de um ente público, consistente em escalonar os
diversos órgãos que a integram de modo piramidal, de maneira a que cada qual
possa dirigir a atuação dos subalternos e tenha de obedecer aos superiores”[2], referindo tratar-se de uma
organização vertical com pendor rígido.
Por sua vez, Luiz Costa da Cunha Valente, retrata a
hierarquia na Administração Pública como o “conjunto de órgãos administrativos
de competências diferenciadas, mas com atribuições comuns, ligados por um
vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo poder de direção
e no subalterno pelo dever de obediência”[3].
Posto isto, chega-se à conclusão que o modelo hierárquico
jurídico-administrativo se caracteriza por um conjunto de especificidades, que
vão deste a existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes
administrativos, passando pela comunidade de atribuições entre os elementos da
hierarquia, e pelo vínculo jurídico constituído pelo poder de direção e pelo
dever de obediência. Esta última, de especial relevância no âmbito da presente
exposição, pressupõe que entre superior e subalterno haja um vínculo jurídico
típico a que se chama de “relação hierárquica”. Não se tratando de uma relação
jurídica proprio sensu, pois não é estabelecida entre dois sujeitos de
direito como tais, mas sim entre órgãos e agentes, da mesma pessoa coletiva
pública, ou seja, trata-se de uma relação interorgânica.
Através desta contextualização geral das relações
hierárquicas, no âmbito do Direito Administrativo, é, portanto, possível
percecionar que, de facto, o dever de obediência levanta questões no seio da
relação interorgânica entre o superior e o subalterno, questão esta, que
passarei a analisar mais detalhadamente infra.
II. O Dever de Obediência
do subalterno
Ainda que com algumas divergências doutrinárias
em certos detalhes, é consensual que, de facto, o dever de obediência consiste
na “obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos
superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal”[4]. Esta noção, corresponde, no
âmbito do nosso ordenamento jurídico, à definição que nos é fornecida pela Lei
Geral do Trabalho em Funções Públicas, no seu atrigo 73º, número 8. Daqui
resulta que, a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior
hierárquico do subalterno em causa, será, também, necessário que a ordem ou as
instruções sejam dadas em matéria de serviço e, chagamos também à conclusão,
que tais ordens ou instruções devem revestir a forma legalmente prevista.
Na esfera do lado ativo da relação jurídico-funcional
subjacente à hierarquia administrativa, a situação jurídica do subalterno toma
uma posição passiva, e é neste mesmo contexto que importa o estudo do dever de
obediência[5].
Na realidade, todo o comando hierárquico possui
subjacente a presunção de conter a melhor solução face ao interesse público,
segundo a visão que é estabelecida pelo próprio superior hierárquico. Mais, se
tal comando não sofrer qualquer ilegalidade, então, a presunção torna-se
irrefutável face aos subalternos, dado estes carecerem de competência para
substituir, resistir, ou mesmo questionar, juízos de interesse público
formulados pelo superior e consubstanciados na ordem ou instrução[6].
III. Problematização
Esclarecida, latu sensu, a questão do dever de
obediência do subalterno, cumpre, agora, problematizar determinados pontos,
sobretudo aqueles que dizem respeito ao comportamento do subalterno perante
ordens ou instruções ilegais, ou então, viciadas no tocante à vontade, ao
objeto, ou mesmo ao conteúdo.
Neste caso, deveria o subalterno cumprir com a ordem ou
instrução, ou recusar o cumprimento, fazendo prevalecer a legalidade vigente?
A questão afigura-se de enorme importância e é no
panorama desta problemática que surgem algumas doutrinas defendidas por vários
autores que, logicamente, importará referir.
Na base desta questão, surgem duas orientações
contrapostas na doutrina administrativa estrangeira, embora, com menor eco na
doutrina nacional[7].
São elas, em primeiro lugar, a corrente hierárquica, defendida por Laband, Otto
Mayer e Nézard, em segundo lugar, surge também uma corrente legalista,
preconizada por Hauriou, Jèze, Orlando e Santi Romano.
A corrente hierárquica sustenta que a relação de
hierarquia não pode ser subvertida ou esvaziada pela possibilidade de o
subalterno se constituir em juiz da legalidade da conduta do superior. É
possível ramificar a tese hierárquica em duas versões, são elas a versão
minimalista e a versão maximalista[8].
Numa versão maximalista, a corrente hierárquica rejeita,
por completo, a desobediência dos subalternos a ordens ou instruções
alegadamente ilegais.
Já a vertente minimalista da tese hierárquica, ela
comporta o direito de respeitosa representação dos subalternos junto dos
superiores, exercido antes do cumprimento de ordens ou instruções alegadamente
ilegais e visando, designadamente, suscitar a sua reconsideração e virtual
revogação ou modificação.
A corrente legalista considera que deve, total ou
parcialmente, cessar o dever de obediência em relação a ordens ou instruções
tidas por ilegais, em homenagem ao primado do princípio da legalidade sobre o
princípio hierárquico. Esta tese comporta, por sua vez, três vertentes que
importa referir. São elas uma vertente mais restritiva, uma opinião intermédia
e, por último, uma formulação ampliativa[9].
No âmbito da vertente mais restritiva, o dever de
obediência cessa apenas se a ordem implicar a prática de um ato criminoso.
Por outro lado, a opinião intermédia defende que o dever
de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser
contrária à letra e ao espírito da lei, consequentemente, há que obedecer se
houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à conformidade
legal do comando.
Por sua vez, a formulação ampliativa, advoga que não é
devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade. Neste
sentido, defende que acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da
ordem e o cumprimento da lei, o subalterno deve optar pelo respeito às normas
legais.
No que cerne à doutrina nacional, o Prof. Marcello
Caetano, por exemplo, tendia para a adoção da tese hierárquica, ainda que
“temperada nos termos em que está regulada nas leis portuguesas”[10]. Por seu turno, o Prof. João
Tello de Magalhães Collaço, pronunciou-se pela solução legalista, defendendo
não dever o subalterno obedecer a nenhuma ordem ilegal, dada a necessária
supremacia da lei sobre a hierarquia[11]. Esta última foi, claramente
postergada, entre as décadas de 30 e 70 do século XX, pela orientação
hierárquica defendida pelo Prof. Marcello Caetano, que constituía, aliás, a
linha mais conforme à natureza do regime político-administrativo vigente.
Assim, o dever de obediência nunca seria afastado por invocada ilegalidade de
ordem ou instrução de superiores, salvo, porventura, no caso, aliás muito
circunscrito, de nulidade daquelas. E mesmo assim, esta exceção só viria a ser
explicitada nos anos 60 a 70. O subalterno dispunha, portanto, do direito de
respeitosa representação, em caso de ordens excecionais e verbais emanadas de
autoridade incompetente ou manifestamente contrárias à lei, se a lei
expressamente o previr, visando pedir a transmissão por escrito[12].
Apesar das divergências analisadas supra, a
necessidade de existência do dever de obediência encontra a mais perfeita
harmonia entre os autores, mas encontra-se, por outro lado, a mais radical
discordância entre eles a respeito da medida em que se deve exigir a obediência
dos subalternos, chegando mesmo a qualificar-se este problema como a vexata
quaestio do Direito Administrativo moderno[13].
Embora diga KELSEN,
que o problema aqui formulado é para legisladores, a participação da doutrina
na sua solução não parece dever ser excluída. Se considerarmos, portanto, que
estamos face a um problema para legisladores fica, com isso, legitimada a
atitude que o estude e resolva de lege facienda, e assim, colocando-se o
jurista na posição do legislador, pode procurar e defender a posição e a
solução que esteja mais de harmonia com os princípios ou que, por quaisquer
razões, se lhe afigure a mais desejável. Mas a sua missão não termina aqui, uma
vez que, depois de solucionado o problema pelo legislador, incube-lhe ainda a
tarefa de interpretar e aplicar à vida real os resultados a que este chegou,
não sendo, pois, completamente alheia ao Direito, como poderia julgar-se, as discussões
que este problema tem suscitado[14].
O Prof. Freitas do Amaral, inclina-se, neste âmbito, para
a corrente legalista “dado o princípio do Estado de Direito democrático
(preâmbulo da Constituição da República Portuguesa) e a submissão da
Administração Pública à lei (número 2 do artigo 266º da Constituição da
República Portuguesa), mas numa orientação moderada”[15].
IV. O Dever de Obediência
no Direito positivo
Hoje, a matéria versada supra encontra-se
tutelada, no ordenamento jurídico nacional, pelos números 2 e 3 do artigo 271º
da Constituição da República Portuguesa e pelo artigo 177º da Lei Geral do
Trabalho em Funções Públicas. Resulta destas disposições a prevalência de um
sistema legalista mitigado resultando daqui uma regra geral de cessação do
dever de obediência a ordens ou instruções ilegais aos olhos dos subalternos.
Caberá analisar, em primeiro lugar, os casos em que não
haverá dever de obediência por parte do subalterno. Posto isto, não existirá
tal dever senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo
superior hierárquico, em objeto de serviço e com a devida forma legal, isto,
nos termos do artigo 271º, número 2 da CRP, e do número 8 do artigo 73º da
LGTFP). O mesmo sucederá em relação a ordens ou instruções emanadas do legítimo
superior hierárquico que, mesmo em objeto de serviço e sob a forma legal, o
cumprimento dessas mesmas ordens ou instruções impliquem a prática de qualquer
crime, isto, nos termos do artigo 271º, número 3 da CRP e do artigo 177º,
número 5 da LGTFP. Situação idêntica ocorrerá quando as ordens ou instruções
provenham de ato nulo (número 1 do artigo 162º do Código do Procedimento
Administrativo).
Posto isto, todas as restantes ordens ou instruções, isto
é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço, com
a forma legal, e não implicarem a prática de um crime, nem resultarem de um ato
nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno.
Contudo, se forem emanadas ordens ou instruções ilegais,
mas uma ilegalidade que não constitua crime nem produza nulidade, o funcionário
ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas
consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou
tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa
menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas, isto, de
acordo com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 177º da LGTFP. Quando, porém,
a ordem dada tenha sido mencionada para um cumprimento imediato, será
suficiente para a exclusão da responsabilidade que a reclamação, com a opinião
sobre a ilegalidade da ordem, seja enviada logo após a execução desta, nos
termos do número 4 do artigo 177º da LGTFP.
No entanto, se o funcionário ou agente, antes de proceder
execução, tiver reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação da ordem por
escrito, duas hipóteses se podem verificar, enquanto não chega a resposta do
superior hierárquico (artigo 177º, número 3, da LGTFP). Primeiramente, a
execução da ordem pode ser demorada sem que represente qualquer prejuízo para o
interesse público, neste caso, o funcionário ou agente poderá legitimamente
retardar a execução até receber a resposta do superior hierárquico, sem que por
esse motivo incorra em desobediência. Por outro lado, a demora na execução da
ordem pode causar algum tipo de prejuízo ao interesse público, nesta situação,
o subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior os termos
exatos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação
deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser
responsabilizado.
V. Expressão na
jurisprudência nacional
Cumprirá realizar uma breve análise, no âmbito desta
matéria, sobre o um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/04/2014
(processo 01097/13), que versa precisamente, sobre a questão do dever de
obediência firmando a própria jurisprudência relativamente a esta questão.
O acórdão em questão, faz uso das palavras do Prof.
Freitas do Amaral para frisar aquilo que já foi citado supra:
“A verdade é que a lei não coloca no mesmo patamar
uma ordem que implique a prática de um crime e uma ordem que, sendo ilegal, não
tem uma tão nefasta consequência visto tratar a recusa de tais ordens de
diferente modo. Com efeito, enquanto que o trabalhador pode recusar-se a
cumprir uma ordem que implique a prática de um crime já o mesmo não acontece se
essa ordem, apesar de ilegal, não determinar a prática de um crime. Neste
último caso, o trabalhador pode unicamente opor ao seu cumprimento os
obstáculos previstos nos citados n.ºs 2 e 3 do art.º 10.º (Estatuto
Disciplinar), isto é, reclamar da ordem que reputa de ilegal e solicitar a sua
confirmação por escrito, mas não pode recusar-se a cumprir a ordem se a mesma
for confirmada nos termos previstos nos mencionados normativos. O que quer
dizer que, em caso divergência acerca da legalidade da ordem, prevalecerá
a opinião do superior hierárquico com a consequente obrigação do respetivo
cumprimento. Ou seja, e dito de forma diferente, salvo o caso excecional
do cumprimento da ordem implicar a prática de um crime o direito a desobedecer
não faz parte dos direitos do trabalhador e, porque assim, não está na sua mão
determinar se cumpre, ou não, a ordem em função do seu entendimento acerca da
sua legalidade visto, nesta matéria, a sua liberdade cessar no momento em que o
seu superior hierárquico confirma a ordem por escrito visto que se a ordem
for confirmada nada mais lhe resta senão cumpri-la já que, em caso de
conflito, prevalece a opinião da hierarquia”[16].
Através deste acórdão é percetível que, de facto, a
corrente legalista vigora no nosso ordenamento jurídico, sendo reconhecida não
só pelas disposições da Lei Fundamental, como nos termos da lei ordinária e da
própria jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.
VI. Considerações finais
Para finalizar a presente exposição, cumprirá realizar
uma síntese acerca daquilo que foi expresso supra. Levantarei, também, a
questão da conformidade do princípio da legalidade, com tutela na Lei
Fundamental, com a desobediência por parte do subalterno, em casos excecionais
já referidos.
O Prof. Paulo Otero, coloca a questão de saber se o
fundamento da obediência aos comandos ilegais, quando seja devida, se traduz
numa exceção ao princípio da legalidade, acabando por concluir que não, pois,
resulta da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal, decorrendo
daqui, que a lei cria uma legalidade especial circunscrita ao âmbito interno da
atividade administrativa, porém, essa essencial legalidade interna
fundamenta-se juridicamente na legalidade externa[17].
O Prof. Freitas do Amaral vem considerar, no entanto, que
a teoria formulada pelo Prof. Paulo Otero parece não ser aceitável. Isto
porque, na verdade, as leis ordinárias que imponham o dever de obediência a
ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que puderem ser
consideradas conformes à Constituição. Ora, a Lei Fundamental é claríssima ao
exigir a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei, à luz do
princípio da legalidade, consagrado no número 2 do artigo 266º. Há, contudo, um
preceito constitucional que legitima expressamente o dever de obediência às
ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime, disposto no número 3 do
artigo 271º. O Prof. Freitas do Amaral conclui, portanto, que o dever de obediência
a ordens ilegais é, na verdade, uma exceção ao princípio da legalidade, mas é
uma exceção que é legitimada pela própria Constituição da República Portuguesa,
não significando isto, que haja uma especial legalidade interna, pois, uma
ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal que
responsabiliza, nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria
Administração. Portanto, o autor, que não faz sentido admitir, num Estado de
Direito, a figura de uma “zona de legalidade especial constituída por todas as
ordens ilegais dadas pelos superiores hierárquicos a que seja devida
obediência”[18].
No fundo, a principal problemática colocada no âmbito de
todas estas questões pautar-se-á por saber quais as soluções que são apresentadas
perante um cenário em que um dever de obediência deva ser quebrado. Até certo
ponto, pode até dizer-se que vários autores colocam um problema, mas acabam por
responder a outro, não revelando quaisquer soluções práticas que se assegurem
eficazes quando transpostas para a realidade, pois não se trata apenas de saber
se a ordem ilegal emanada de um superior deve ou não ser obedecida, mas antes,
de resolver toda uma série de problemas suscitados pelo dever de obediência dos
agentes subalternos[19].
Bibliografia
- DIOGO
FREITAS DO
AMARAL,
Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4ª ed., Almedina, 2021;
- MARCELO
REBELO DE
SOUSA,
Lições de Direito Administrativo, vol. I, 1999;
- LUIZ
COSTA DA
CUNHA
VALENTE,
A Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1939;
- PAULO
OTERO,
Hierarquia Administrativa e Substituição Hierárquica, vol. I, F.D.L.;
- PAULO
OTERO,
Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, 1992;
- MARCELLO
CAETANO,
Manual de Direito Administrativo, vol. II;
- JOÃO
TELLO DE
MAGALHÃES
COLAÇO,
A desobediência dos funcionários administrativos e a sua responsabilidade
criminal;
- ISABEL
CELESTE
M. FONSECA,
Curso de Direito Administrativo, Teoria geral da Organização Administrativa,
Gestlegal.
[1]
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo,
vol. I, 4ª ed., Almedina, 2021, p. 667.
[2] MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito
Administrativo, vol. I, 1999, p. 211.
[4] DIOGO FREITAS
DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4ª
ed., Almedina, 2021, p. 681.
[5] Neste sentido, cfr. PAULO OTERO, Hierarquia Administrativa e Substituição
Hierárquica, vol. I, F.D.L., p. 181.
[6] Neste sentido, cfr. PAULO OTERO, Hierarquia Administrativa e Substituição
Hierárquica, vol. I, F.D.L., p. 184.
[7] Neste sentido, cfr. MARCELO REBELO DE
SOUSA, Lições de Direito
Administrativo, vol. I, 1999, p. 217.
[8] Neste sentido, cfr. MARCELO REBELO DE
SOUSA, Lições de Direito Administrativo,
vol. I, 1999, p. 217.
[9] Neste sentido, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4ª
ed., Almedina, 2021, p.682.
[11] JOÃO TELLO DE
MAGALHÃES
COLAÇO, A desobediência dos
funcionários administrativos e a sua responsabilidade criminal, pp. 69 e
ss.
[12] Neste sentido, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, vol. I,
1999, p. 218.
[13] MARCELLO CAETANO, Do Poder Disciplinar, p. 68.
[14] LUIZ COSTA DA CUNHA VALENTE, A Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1939,
pp. 148 e 149.
[15] DIOGO FREITAS
DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo,
vol. I, 4ª ed., Almedina, 2021, p. 683.
[16] Cfr. Acórdão do STA, Processo n.º
01097/13, 29/04/2014.
[17] PAULO OTERO,
cfr. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, 1992, pp.
184-187.
[18] DIOGO FREITAS
DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo,
vol. I, 4ª ed., Almedina, 2021, p. 186 e 187.
[19] LUIZ COSTA DA CUNHA VALENTE, A Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1939,
p. 150.
Aluno: Guilherme Abrantes Fernandes
Ano: 2º
Turma: B
Subturma: 14
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