A Boa-Fé no direito administrativo

A nulidade é a invalidade mais grave do nosso código do procedimento administrativo, apenas a inexistência pode ser considerada mais gravosa, mas não tem esta previsão no CPA. Um ato nulo não produz qualquer efeito (162º/1), podendo ser invocável a todo o tempo e por qualquer interessado (162º/2), mas este ato pode ainda produzir efeitos em três casos. Entre estes casos encontra-se o princípio da Boa-Fé e a proteção da confiança, o que nos deve desde logo alertar para a importância deste princípio, presente no 266º/2 da CRP e no 10º do CPA.

Receção pelo direito público

O Princípio da confiança foi o único princípio administrativo a ser contruído e transferido do direito privado para o direito público, tendo um desenvolvimento próprio feito maioritariamente na doutrina privada. Este Princípio, como o define o professor Menezes Cordeiro pode ser divido na tutela da confiança e na primazia da materialidade subjacente. Quando incluído no direito público abrange uma terceira vertente da estabilidade das relações jurídicas, já que tratamos sempre de relações feitas com uma mesma parte a administração, a quem cumpre manter uma atuação estável.

Inicialmente o princípio teve dificuldades em ser aceite pela doutrina publicista, tendo sido incluído no CPA em 1996 e na CRP em 1997. A principal crítica feita quanto a esta transferência seria a dificuldade de falar dos valores de honestidade, retidão e lealdade quando referentes a um ente não privado e cuja atuação é pautada por procedimentos que não são mais ou menos “virtuosos”, mas antes mais ou menos legais. Como explica Pedro Moniz Lopes a tutela da confiança está muito ligada a uma “intimidade relacional”, construída durante as várias relações estabelecidas sejam elas de facto ou de direito. Este seria um conceito muito ligado ao tráfico jurídico-privado difícil de aplicar à rigidez e à autoridade da atuação administrativa.

A sua inclusão acabou por ser aceite, pois, a realidade de facto já existia, a administração cria situações de confiança nos particulares, cumpre ao direito administrativo ponderar o valor dessas realidades. O Princípio da boa-fé vem cumprir a ponderação entre o interesse público primário e o interesse da tutela da confiança dos particulares. No fundo, acaba por ser um princípio muito próximo da querela inicial e constante do poder administrativo. A ponderação do interesse público e do interesse dos particulares, como a própria constituição o demonstra, 266º/1: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Por esta razão, o princípio foi recebido pelo direito público, como limite aos poderes jurídicos e ao exercício de direitos subjetivos.

Princípio da Boa Fé

Categorias

O Princípio pode ser dividido em três categorias que têm diferentes aplicações no direito administrativo, a tutela da confiança, a primazia da materialidade subjacente e a estabilidade das relações jurídicas.

Tutela da Confiança

A primeira, tal como é definida no direito privado tem 5 requisitos para a sua aplicação, o professor Marcelo Rebelo de Sousa desenvolve esta matéria adaptando-os ao direito público. Em primeiro lugar, um sujeito de direito tem de criar essa confiança (imputação da confiança), essa confiança tem de ser justificada (têm de existir razões objetivas), tem de ser feito um investimento de confiança (com base na atuação da AP, o particular gere a sua ação, tendo gastos baseados nessa situação criada), ainda é necessário um nexo causal entre a atuação do particular e a confiança (que a causa do conteúdo da atuação seja a situação criada pela AP) por fim essa confiança tem de ser frustrada.

Este princípio prescreve uma obrigação para a AP manter um comportamento previsível e acaba por ter uma aplicação muito ampla. Para o professor Marcelo Rebelo de sousa a sua principal aplicação seria como limite à margem de livre apreciação, seria um limite à possibilidade de interpretar as normas jurídicas de novas formas, já que o particular tem justa confiança na interpretação até aí feita. Para além desta encontramos também a proibição de retroatividade de atos desfavoráveis, 141º/1 do CPA ou ainda a indemnização por anulação de atos constitutivos de direitos, 168º/6 do CPA.

Primazia da Materialidade Subjacente

Este princípio tem no direito privado o objetivo de dar prevalência ao que materialmente existe em detrimento da sua forma legal ou das formalidades necessárias para a sua validade. No direito público levaria à prevalência do ato em detrimento do procedimento, algo que para o professor Vasco Pereira da Silva seria contrário à visão que deve ser seguida sobre a essencialidade do procedimento. Na verdade, esta vertente d a boa fé é fortemente restringida pelo princípio da legalidade, podendo apenas ser observada de forma indireta, já que a vemos aflorar em algumas normas do nosso CPA, como eloquentemente o demonstra o 163º/5-b), no qual a forma e o procedimento são afastados cajo tenha sido prosseguido o seu fim (a materialidade subjacente do ato).

Estabilidade das Relações Jurídicas

Esta vertente do princípio é muitas vezes esquecida, já que é por nós muitas vezes nomeada: Segurança Jurídica. A segurança jurídica nasce da boa-fé dos órgãos de poder e estende-se, portanto, ao poder executivo e administrativo. Acaba por ser aquele com uma aplicação mais ampla, os conceitos de direito adquirido, caso julgado ou proibição de retroatividade são conceitos que surgem de uma ideia de boa-fé administrativa (mesmo que esta ainda não existisse como tal).

Aplicação e Reciprocidade

O traço mais interessante deste regime é a amplitude da sua aplicação e ainda a aplicação não só à administração, mas também aos administrados (reciprocidade), sendo o único princípio administrativo com esta característica. Esta vertente tem a sua expressão mais concreta no princípio do abuso de direito (334º do Código Civil), que se refere ao exercício inadmissível de posição jurídica, a boa-fé não excluí o direito ou dever, mas torna inadmissível o seu exercício daí que tendencialmente leve à responsabilização dos titulares dos órgãos (Lei 67/2007). Sem desenvolver de forma extensa esta figura do direito privado daremos alguns exemplos da aplicação do nosso princípio na limitação ao exercício de certos direitos, baseando-nos nos ensinamentos do professor Paulo Otero.

Para a administração os exemplos mais comuns seria a alteração de uma norma para dificultar o exercício de um direito dos particulares ou a utilização de mecanismos de garantia administrativa para prejudicar os particulares ou até a abertura de negociações com o particular de forma a ultrapassar o prazo para a impugnação do ato. Em todos os casos estaríamos perante atuações desleais que estariam a ferir a confiança dos particulares nos regulamentos ou no órgão administrativo. Para os particulares teríamos figuras como o não cumprimento de uma disposição regulamentar com posterior exigência a um terceiro (também incumpridor) perante a administração do seu cumprimento (o chamado tu quoque). Ainda poderíamos falar da impugnação de um ato utilizando vícios que poderiam ter sido identificados e ultrapassados numa fase anterior (seria um venire contra factum proprio).

Conclusão

O Princípio da boa-Fé, artigo 10º do CPA, tem uma importância no nosso ordenamento administrativo que permite identificar a origem de várias disposições já existentes e ainda chegar de forma mais perfeita à constante ponderação entre o interesse público e os direitos dos particulares. Ainda acaba por ter um alcance na solução de problemas tanto da parte da administração como da parte dos administrados, permitindo focar o direito ainda mais na sua dimensão relacional. Por último, contribuí de forma ainda difícil de identificar para o confronto entre o resultado do ato e o procedimento como valor em si. Pode este princípio ser o elemento de viragem nesta querela, trazendo uma maior importância ao ato, quando a boa-fé o imponha.

 

 

Bibliografia

M. REBELO DE SOUSA e A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, ed., Lisboa, Dom Quixote, 2004, pp.213

P. MONIZ LOPES, Princípio da Boa Fé e Decisão Administrativa, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 213-214.

P. OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, I, Coimbra, Almedina, 2016, p. 211.

A. MENEZES CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, , Almedina, 2001

https://www.e-publica.pt/volumes/v5n1a10.html

Pedro Douwens da Costa

TB 14, 64777