Princípio da Transparência
Natureza,
concretização e relação com o princípio da imparcialidade
1.
Introdução
2.
Natureza
e importância
3.
Concretização
4.
Princípio
da imparcialidade e entendimento jurisprudencial
5.
Conclusão
Introdução
O
direito administrativo, da mesma forma que outros ramos do direito, sejam estes
privados ou públicos, é consagrado através de diversos princípios, que visam a
orientação de toda a administração pública, em harmonia com os privados, e seus interesses.
O
termo transparência em sentido amplo, engloba uma realidade de conceitos que
visam expressar aquilo que é nítido, que não deixa dúvidas, perceptível. O
conceito é incorporado na ordem jurídica como um princípio basilar frente a
administração publica, condicionando os titulares do poder nas mais diversas
funções exercidas.
Natureza e importância
A
Constituição da República Portuguesa não tende a mencionar expressamente o
princípio da transparência como um dos princípios fundamentais de direito, contudo o Código do Procedimento Administrativo estabelece alusões à transparência, como nos artigos nº 14/1 e 201/2º do mesmo diploma.
É possível verificar que o conceito de transparência, não foi devidamente concretizado no CPA, como um princípio geral e autonomizado, como por exemplo: legalidade, boa administração, igualdade.
Uma grande parte da doutrina portuguesa admite a existência de um princípio da transparência, ainda que a sua consagração não seja clara.
PEDRO
COSTA GONÇALVES e SÉRVULO CORREIA defendem, ainda que com determinadas
diferenças quanto a concretização, a existência de um postulado fundamental, através
da atribuição aos indivíduos de um direito de acesso às informações que a
Administração Pública detém, de forma que este se mantenha devidamente
informado, e com condições para conhecer, os atos jurídicos que a organização
administrativa pratica de forma a combater obscuridades junto a sociedade civil.
O
professor COLAÇO ANTUNES, por sua vez, esclarece que a transparência abrange elementos
como: a proximidade, a publicidade e também a comunicação, na medida em que
esta deixa transparecer a todos a sua lógica de organização e funcionamento.
Concluímos
estar perante um princípio que visa inibir atividades ocultas e secretismo por
parte da Administração no seu funcionamento e organização.
Podemos
falar de duas dimensões:
Dimensão
organizacional-procedimental: impõe que as decisões, atos e soluções
apresentadas pela administração resultem de um procedimento visível, legalmente
previsto, de fácil acesso por parte dos particulares e que possa contar com a
sua participação;
Ainda que não tenha uma consagração
expressa, o princípio da transparência apresenta-se como um princípio normativo
fundamental para o correto e justo funcionamento da atividade administrativa,
cuja autonomização, embora “tácita” se justifica através da correta
concretização legal.
Concretização no Ordenamento
Jurídico
A
transparência é concretizada, no âmbito do procedimento administrativo, através
de um conjunto de instrumentos e meios que se encontram legalmente consagrados
de forma vinculativa.
A primeira concretização de facto relativa ao mencionado princípio foi referida pelo Tribunal Constitucional num acórdão de 29 de Junho de 1992[1], e no qual é mencionado pela dita instância que “o mandato constitucional da transparência da administração ínsito no artigo 268º da Constituição da República e a sua orientação a garantias de defesa e participação dos administrados, implica que o direito de informação em processo administrativo gracioso haja de incidir sobre toda e qualquer fase deste processo, desde o início à conclusão[2]”.
A
citação explicita que o direito de acesso á informação defende os
particulares em relação à administração, não obstante a uma vertente
participativa do mesmo direito, uma vez que há acesso à informação e permissão
para a participação dos particulares no procedimento administrativo.
O
direito à informação encontra-se previsto no art.º 268/1 da Constituição da
República, assim como nos artigos 82º e 85º do Código do Procedimento
Administrativo, e este reconhece aos particulares o direito de serem
devidamente informados do procedimento administrativo, bem como as resoluções
definitivas relativas ao mesmo procedimento.
O
acesso proporciona que o procedimento administrativo decorra de forma mais
clara junto a sociedade, facilitando uma possível intervenção, assim como legitimar
a atividade administrativa junto aos privados e interessados.
O
dever de fundamentação apresenta-se como outra das dimensões
concretizadoras do conceito de transparência, na medida em que se exige, quando
legalmente previsto, uma fundamentação expressa da decisão jurídico-administrativa.
Este
é um dever que se encontra expressamente fixado no artigo 152º, 153º e 154º do
Código de Procedimento Administrativo e que impõe uma fundamentação por parte
da Administração em relação às suas decisões.
Esta
injunção serve como forma de pacificação da decisão junto do administrado,
muitas vezes afetado pela mesma, facilitando o processo de recurso por parte do
particular, em caso de necessidade, uma vez que este passa a ter conhecimento
não só dos órgãos responsáveis, como das provas e argumentos fundamentadores
que motivaram a decisão.
A
participação dos particulares no procedimento
administrativo,
como se encontra fixado no art.º 11 e 12, respetivamente, do Código do Procedimento
Administrativo, pode ser entendida como outra vertente do princípio da
transparência.
A
participação dos administrados no procedimento administrativo obriga a
Administração a adotar uma conduta clara e coesa, uma vez que se encontra
obrigada a disponibilizar informação, a esclarecer e elucidar os particulares no
intuito dos mesmo constituírem parte ativa no processo.
Uma
das concretizações praticas de participação dos particulares é a audiência
prévia, através da qual os interessados tomam conhecimento do sentido provável
da decisão do processo em causa, podendo também pronunciar-se sobre as
questões de facto e de direito relevantes, requerer diligências ou anexar
documentos – art.º 100, art.º 121 e art.º 80 do CPA.
A
consulta pública –
art.º 101 do CPA – e a possibilidade de os particulares iniciarem o
procedimento administrativo – art.º 102 do CPA – são outros instrumentos que
aproximam a população da atividade conduzida pela Administração Pública, não só
no plano do conhecimento da mesma, como na participação.
Esta
aproximação à população por parte da Administração Pública contribui para a
transparência, e consequente a possibilidade de combate a comportamentos ilícitos
que constituam disrupções junto ao conceito de estado democrático.
O princípio da Imparcialidade e o
entendimento jurisprudencial
A
ideia de transparência se encontra atrelada a imparcialidade, na medida em que
ambos constituem garantias dos particulares que visam prevenir comportamentos
ilícitos e ou censuráveis por parte dos órgãos, e agentes da Administração Pública, procurando
assegurar uma atuação clara e fundada apenas na lei e nos princípios de ordem
jurídica e social.
O
princípio da imparcialidade estabelece que a atividade administrativa seja
objetiva e paralela dos agentes em exercício da atividade administrativa,
afastando-se de interesses concretos que possam levar a que se privilegiem alguns
sujeitos em detrimento de outros, tendo apenas em consideração os interesses
públicos inerentes da própria função.
Por
outro lado, e como vimos anteriormente, o princípio da transparência apela a
uma aparência imparcial por parte da Administração, enquanto a
imparcialidade determina que de facto assim o seja.
A
expressão utilizada pela Doutora Débora Melo Fernandes, consagra o a
transparência de forma exemplificativa através da “mulher de César”, à
qual é requerido que não basta ser, mas que também pareça, a segunda dimensão
elucida a diferenciação do princípio da transparência e que o distingue da
imparcialidade.
A própria jurisprudência autonomiza o conceito antes referido do princípio da imparcialidade, que se pode consagrar através da ótica do princípio da transparência, como tal cita-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2003: “Para a invalidação de um ato administrativo, revela o simples perigo ou risco de comportamento de favor, não sendo necessária a demonstração de que se verificou, em concreto, uma atuação parcial (...). Está em causa, naturalmente o princípio da imparcialidade da Administração (...). Mas não no sentido de que ela materializa, em si mesma, a prática de um ato de favor, visto que nada a respeito se provou, mas na dimensão de transparência que o princípio comporta”.
Conclusão
O
princípio da transparência surge como um princípio fundamental que carece de
maior atenção por parte do legislador, uma vez que, não obstante ao
entendimento jurisprudencial e a construção doutrinaria, faz-se indispensável
maior densificação normativa quanto ao referido princípio.
Na
minha opinião, parece necessário que se consagre expressamente o princípio da
transparência no Código do Procedimento Administrativo, uma vez que assume uma
dimensão autónoma de outros princípios enumerados no referente diploma. Não há
dúvidas da existência de uma profunda ligação com o princípio da
imparcialidade, sobretudo no que tange a aplicação prática, contudo, como
supramencionado trata-se de um princípio autónomo com cada vez mais relevância.
A
necessidade da transparência no plano da atividade administrativa é bastante
clara, uma vez que surge como um dos mecanismos essenciais para estabelecer
legitimidade por parte da administração pública frente a seus administrados,
especialmente num período marcado pelo advento de novas tecnológicas e inovações que são muitas vezes de difícil compreensão por
parte da população em geral.
Leonardo
Mecchi
Nº
61692
Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL, Diogo:
Curso de Direito Administrativo – Volume II, 4ª Edição (2020)
OLIVEIRA ASCESÃO, José:
O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13ª Edição (2019)
REBELO DE SOUSA, Marcelo
e SALGADO DE MATOS, André: Direito Administrativo Geral – Tomo I, 3ª Edição
(2016)
MELO FERNANDES, Débora –
“O princípio da transparência administrativa: mito ou realidade” in Revista da
Ordem dos Advogados (2015)
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