A transparência é um parâmetro valorativo e vinculativo da atuação da Administração, suscetível de reduzir a discricionariedade que lhe é própria a zero, adstringindo a decisão a um sentido.
Não obstante a sua afiguração como elemento fundamental do Estado de Direito democrático, a Constituição não lhe expressa qualquer menção enquanto direito e garantia fundamental dos particulares ou princípio fundamental da Administração Pública - vide os arts. 266º, 267º e 268º. Essa ausência é suprida em diplomas legais com valor inferior, tais como na Resolução da Assembleia da República n.º17/2010, de 1 de março (sobre a transparência nos contratos públicos) ou o Regime do Segredo de Estado, aprovado pela Lei Orgânica n.º2/2014, de 6 de agosto (art. 1º). Embora não autonomizado no Código do Procedimento Administrativo (CPA) como princípio geral da atividade administrativa, e já como progresso face ao CPA de 1991, a ideia de transparência mereceu, por parte do legislador, menção no art. 14º (relativo aos princípios da Administração eletrónica) e 201º (acerca dos procedimentos pré-contratuais).
É um resultado, apesar de tudo, desanimador perante um princípio que dita, nas palavras de Colaço Antunes, que “uma Administração opaca infantiliza, uma Administração transparente esclarece e tranquiliza”. A melhor doutrina tende a relevar a transparência, enquanto princípio administrativo. Diverge, porém, quanto à sua concretização.
Para Colaço Antunes, é peremptória a verificação cumulativa de comunicação - a Administração que “aceita dar a conhecer o sentido das suas decisões” -, publicidade - “que deixa transparecer aos olhos de todos a sua lógica interna de organização de funcionamento, uma verdadeira ‘casa de vidro’” - e proximidade - a adesão da Administração à “sociedade, ao ponto de toda a distância entre eles se evaporar”, o que seria concretizado pela possibilidade de acesso aos seus arquivos.
Em sentido semelhante, Sérvulo Correia demarca-se, todavia, dizendo que a informação procedimental e o acesso aos arquivos administrativos “são diferentes concretizações de um mesmo princípio geral de publicidade ou transparência da administração [não obstante] ambos se [conjugarem] em torno do propósito de banir ‘o segredo administrativo’”.
Veja-se que o direito de acesso aos documentos administrativos no direito português constitui uma garantia constitucional dos particulares (art. 268º/1 CRP), que tem ainda tutela administrativa (art. 82º a 85º CPA) e jurisdicional (através da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, cujo regulamento fora aprovado pela Lei n.º10/2012, de 29 de fevereiro). Aliás, a Lei n.º26/2016, reguladora do acesso aos documentos administrativos, consagra um princípio geral de livre acesso de “todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse”, aos documentos (art. 5º), prevendo porém um elenco de restrições a este direito, no seu art. 6º.
A melhor opinião, partilhada por Maria Teresa de Melo Ribeiro, alicerça a transparência ao princípio da imparcialidade, dizendo “a defesa da transparência administrativa constitui uma importante forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da atuação da Administração; por outro lado (…) o princípio da imparcialidade destina-se igualmente a assegurar a proteção da confiança dos cidadãos numa Administração Pública imparcial e garantir, simultaneamente, a imagem e bom nome da Administração”, pelo que “não basta que a Administração seja efetivamente imparcial na prossecução do interesse público, é necessário que os cidadãos acreditem na efetividade dessa imparcialidade”. A transparência dita que a Administração deve parecer imparcial.
Também neste bom sentido, António Francisco de Sousa: “a transparência desempenha o papel importantíssimo de pára-fogo e proteção da imparcialidade. A transparência contribui decisivamente para assegurar a boa imagem e o bom-nome da Administração, gerando confiança nos cidadãos que com ela se relacionam (…) Ao impedir ou dificultar substancialmente atuações parciais, a transparência previne situações de violação do princípio da imparcialidade (…) Se não há transparência, não há ‘aparência de imparcialidade’, mas suspeita de parcialidade”.
A transparência é, efetivamente, uma garantia preventiva de imparcialidade. Vale isto por dizer que a obscuridade é motivo sério para suspeitar da parcialidade. Neste sentido, o Ac. do Supremo Tribunal Administrativo, processo 048035, de 01.10.2003; Ac. STA, processo 416/10, de 02.11.2010. Isto significa entender a transparência como vetor paralelo em relação ao impedimento e suspeição, previstos no art. 69º e ss. do CPA.
Aliás, atendamos a um novo desenho jurisprudencial, aparentemente em progressão, de apoio ao último bloco de posições apresentado:
Conforme fora decidido em 9.10.2015, pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo n.º 166/09.4BECBR: “O princípio da imparcialidade exige que a Administração se oriente, na sua atuação, por critérios de isenção e de equidistância em relação a todos os interesses em jogo, não prejudicando nem beneficiando ninguém por motivos estranhos à lei, ou alheios à satisfação do interesse público, ou seja, sem favoritismos, amiguismos ou privilégios. É jurisprudência reiterada que nos procedimentos concursais, para que se considere violado o princípio da imparcialidade basta que se dê como verificado o risco de não ser garantida uma atuação isenta, objetiva e neutral, para que o ato seja anulado.”
Também o Supremo Tribunal Administrativo, no Processo n.º 0781/09, datado de 18.03.2010 afirma que “não é necessária uma conduta efetiva de violação daqueles princípios [imparcialidade] ou de atuação favorecedora de algum dos candidatos, bastando o risco potencial de manipulação dos resultados do concurso, para que se considere verificada a violação dos princípios referidos”. Ainda neste sentido, Ac. de 23.09.2016, Processo n.º 0031/09.4BEVIS; e Ac. de 03.11.2017, Processo n.º 00273/06.5BEMDL. Ainda, o Ac. do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo n.º C-583/13, de 12.03.2015.
Outrossim, Vieira de Andrade, implicitamente: “a ilicitude é de perigo, bastando para concluir pelo incumprimento das proibições, que se verifiquem os comportamentos suscetíveis de configurarem perigo do aproveitamento ou do favorecimento pessoal, independentemente da verificação do dano, isto é, de uma violação efetiva do princípio da imparcialidade”.
Mas a transparência não se esgota no princípio da imparcialidade.
Nas palavras de Vieira de Andrade, “o imperativo de fundamentação expressa dos atos administrativos deveria ser (…) encarado na sua essência ou núcleo como uma norma de direito objetivo que concretiza os princípios do Estado-de-Direito democrático e da juridicidade da Administração, impondo uma conduta racional e transparente”. Neste sentido, o Ac. do STA, processo n.º 22267, de 29.10.1997.
Efetivamente, o dever de fundamentação dos atos administrativos, com previsão constitucional no art. 268º/3 e consagração nos art. 152º e ss. do CPA é um garante da transparência administrativa, porquanto permite a clareza e perceção (por isso, 153º/2 CPA) dos motivos que estiveram na base da decisão por um determinado sentido. Só conhecendo a fundamentação do ato é que o particular pode fazer uso do seu direito de defesa, recorrendo aos tribunais administrativos para impugnar aquele ato: aliás, direito esse que é fundamental, por via do art. 20º da CRP.
Finalmente, também está necessariamente presente na fase procedimental da audiência prévia (267º/5 CRP, 100º e 121º CPA), como corolário do princípio da participação. Assim, o Ac. do STA, processo n.º 154/12, de 18.12.2013.
Por tudo isto, percebemos que o princípio da transparência é um vetor central de toda a atividade administrativa, alicerce de princípios gerais e das fases do procedimento. E se - recorrendo a Vasco Pereira da Silva -, devemos abandonar o procedimento como “realidade meramente formal, destinada à produção de um ato administrativo, ou sequer como uma forma de exercício do poder administrativo” para passar a acolher “um instrumento de ligação ou de composição material de interesses públicos e privados, assim como distintos interesses públicos entre si”, não podemos excluir, numa próxima revisão do Código de Procedimento Administrativo, uma mais expressiva previsão do princípio da transparência como eixo basilar da confiança dos particulares na Administração Pública.
João Vilar de Carvalho - 64795
Bibliografia
ANDRADE, José Carlos Vieira, O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1991, p. 1091
COLAÇO, Luís Filipe Antunes, Mito e Realidade da Transparência Administrativa in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró, II, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1993
RIBEIRO, Maria Teresa Melo, O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 1996, p. 191-192.
Artigos e Webgrafia
FERNANDES, Débora Melo, O Princípio da Transparência Administrativa: Mito ou Realidade? https://www.oa.pt/upl/%7Bc1851f98-4d7f-466d-a433-bcf709436a1e%7D.pdf
SILVA, Vasco Pereira da, Breve Crónica de um Legislador do Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento, in Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa, CEJUR - Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017, pp. 365 ss.
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