Discricionariedade e Margem de Livre Apreciação?

Não é incorreto afirmar que a Administração não goza de liberdade. Todas as suas escolhas são a concretização das opções do legislador. O que não vale por dizer que não tem margem de escolha. Tem (até porque o legislador não pode regular tudo, nem fazê-lo exaustivamente), mas dentro da vinculação imposta pelo ordenamento jurídico. Essa margem decisória significa, por isso, que a Administração Pública não exerce, pura e simplesmente, o poder executivo, na lógica da mera execução da lei.

A esta margem de autonomia associamos atos discricionários, por oposição a atos vinculados. Como identificá-los? A doutrina tem recorrido a dois critérios: a perspetiva dos poderes da Administração, segundo o qual o poder é vinculado quando a própria lei concretiza a solução que acha mais adequada, e é discricionário quando essa decisão é entregue ao titular; e a perspetiva dos atos da Administração, pela qual se entende que os atos são vinculados quando praticados por aquela no exercício de poderes vinculados, e discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Marcelo Rebelo de Sousa entendeu que o bloco de legalidade (expressão preterida por Vasco Pereira da Silva, por, alegadamente, esquecer as normas principiológicas) pode vincular em absoluto a conduta da Administração ou dotá-la de discricionariedade. Com a devida vénia, não podemos concordar. A verdade é chamada a Freitas do Amaral: não há atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionários. São constituídos por certos elementos vinculados e por outros discricionários. Tanto é assim que mesmo em atos discricionários, a competência (princípio da legalidade na vertente da precedência) para a prática do ato é sempre vinculada, bem como o seu fim (princípio da legalidade na vertente da reserva de densificação normativa) e ainda a adoção de um procedimento anterior à tomada da decisão administrativa, sob pena de ilegalidade. Há, quando muito, atos predominantemente vinculados e atos predominantemente discricionários, mas nunca totalmente um ou outro.

A questão temporal - o prazo para exercer a competência - é o exemplo paradigmático de que não há atos totalmente vinculados: se é verdade que o órgão tem de exercer a competência até ao dia estipulado, logo há vinculação; é também verdade que pode exercê-la em qualquer dia, dentro desse prazo, logo há discricionariedade. Exceptuam-se as raras situações em que é definido o dia exacto para a prática do ato administrativo ou aprovação de regulamento administrativo.

Sobre o poder discricionário, considerou Marcello Caetano ser uma exceção ao princípio da legalidade, significando isto que seria uma área deixada ao livre-arbítrio da Administração. Com a reverência devida: porque o poder público está condicionado pelos termos da lei, as suas escolhas não poderão ser livres. A discricionariedade não é uma liberdade. É sim, conforme Vieira de Andrade, uma competência incumbida ao agente que, in concreto, deve decidir de modo a prosseguir o interesse público. É um poder-dever. 

Mas que dizer quando a lei articula o poder discricionário com conceitos indeterminados, como “em caso de urgência”, “interesse público” ou “medidas adequadas”, isto é, “cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos” (Karl Engisch)? 

Podemos responder a esta questão numa primeira premissa: a norma de competência encarrega a Administração de um poder próprio, consistente no preenchimento daquele conceito indeterminado e na determinação do seu efeito jurídico para o caso concreto. A Administração é investida na faculdade de apreciar factos e qualidades (discricionariedade de apreciação), ponderando interesses diversos, para, manifestando um juízo valorativo sobre aqueles, decidir a medida a adotar à situação concreta - o que a doutrina norte-americana, nas suas especificidades, designa de “mixed task”: apreciar e decidir. As tarefas misturam-se, não se distinguem.

Porém, há quem assim não o entenda. Com origem na Doutrina alemã do século XX, a tese dualista, acolhida no Portugal de 1987 por acicate de Sérvulo Correia, procura distinguir entre discricionariedade e margem de livre apreciação de conceitos indeterminados. Sérvulo Correia fá-lo deste modo: A margem de livre apreciação está adstrita à concretização, ao preenchimento dos conceitos indeterminados que estejam firmados na previsão da norma de competência. E se é verdade que a Administração é investida na faculdade de apreciar factos e qualidades, já assim não é quanto à decisão resultar de uma ponderação entre interesses diversos, antes “faz-se uma estimativa em termos de sim ou não; neste momento aplicativo, apenas se julga uma realidade”. Pelo contrário, a discricionariedade “consiste sempre na decisão de um conflito entre os interesses em presença no caso vertente (…) envolve sempre uma tarefa de complementação facti species”, isto é, “elementos da situação concreta que, nela manifestando interesses relevantes, pesem em favor de um certo sentido da decisão”.

Também Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos propugnam a distinção, sustentando que a margem de livre apreciação corresponde à “atribuição pela lei à Administração de uma liberdade na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões “.

Como afirma Pedro Costa Gonçalves, os conceitos indeterminados suscitam, de facto, juízos discricionários isolados, distintos dos juízos discricionários de ponderação valorativa de interesses concorrentes. Mas isso não implica que todas as situações assim o exijam. Como exemplo, ainda recorrendo a este Professor: se o conceito indeterminado for a “‘em caso de acidente grave’, o juízo sobre o ‘“grave”’, que é um conceito na hipótese, evolve uma ponderação valorativa de interesses concorrentes, mesmo que a estatuição da norma defina apenas uma medida como possível”. Não se devem deixar de ponderar todos e quaisquer interesses relevantes para a decisão do caso concreto!

A pedra de toque da distinção que partilhamos com o último autor face às doutrinas dualistas é, contudo,  essencialmente outra. O problema base da construção de Sérvulo Correia funda-se no facto de a norma habilitante delegar na Administração Pública uma competência, traduzida, como dissemos, grosso modo, no poder de emitir um juízo de valor vinculativo. Ora, se assim é, se esse poder é delegado na Administração, se lhe-é próprio, então por que razão distinguir uma de outra? Independentemente de ser um juízo isolado de apreciação de um facto ou de ponderação entre interesses distintos, haverá discricionariedade sempre que os juízos valorativos exigidos à Administração lhe forem próprios. Não há, pois, que distinguir entre discricionariedade e margem de livre apreciação, porque em ambos está em causa o poder concedido à Administração de determinar os efeitos de uma decisão valorativa ponderada.

João Vilar de Carvalho - n.º 64795

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, II, 4º ed, Coimbra, Almedina, 2021

Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, I, 3º ed., Amadora, D. Quixote, 2008

Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, I, Coimbra, Almedina, 2019