Análise ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo: 1363/21.0BELSB – 21/04/2022
No presente post iremos proceder à análise do supramencionado acórdão, uma vez que o mesmo suscita diversas questões que abordam os seguintes tópicos:
- Princípio da legalidade
- Conceito de Ato Administrativo e Regulamento Administrativo
- Emissão de pareceres
- Dever de proteção de dados por parte da Administração Pública
- Eficácia do ato administrativo
Valerá a pena frisar, antes de procedermos à análise do Acórdão em si que estes atos foram praticados pela Administração num período anormal devido à pandemia da COVID-19 (situação essa que foi motivo essencial para a prática do ato).
Assim, em primeiro lugar, transcreve-se o Sumário, que pode ser consultado juntamente com o texto integral da decisão em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/46569536710e1e868025883100364770?OpenDocument&Highlight=0,controlo,de,m%C3%A9rito%20, para servir de contexto:
“I – O objecto da lide cautelar é a ilegalidade do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da autoria da Ministra da Saúde, que autorizou, a título excepcional e transitório, que os registos das inoculações contra a Covid-19 fossem efectuados por assistentes técnicos a quem fosse concedida autorização para acederem à informação que consta do calendário individual de vacinação de cada utente, desde que o fizessem sob supervisão e responsabilidade de um profissional de saúde.
II – Tendo o Ministério da Saúde informado que, na sequência da cessação do mandato da “task force” – cfr. alínea h) da matéria de facto –, para cuja operacionalização havia sido criado – cfr. alínea g) da matéria de facto – os assistentes técnicos deixaram de realizar o registo das inoculações – cfr. alínea i) da matéria de facto –, conclui-se que, por outra via, foi atingido o fim que a Ordem dos Enfermeiros pretendia alcançar com o decretamento da presente providência cautelar.
III – A tal não obsta que não tenha havido uma revogação expressa do despacho recorrido, pois que a mesma se afigura desnecessária, face à leitura conjugada que deve fazer-se dos factos que constam das alíneas g) a i) da matéria de facto, dos quais resulta que a razão de ser do despacho suspendendo era a operacionalização de uma massiva operação de vacinação, a realizar sob a orientação da “task force” criada para o efeito, cujo mandato entretanto já cessou. IV – Considerando que a estatuição do referido despacho deixou de ter objecto, tal conduz, de forma inequívoca, à inutilidade superveniente da lide.”
I – Regulamento ou Ato Administrativo?
Em primeiro lugar, cumpre analisar se o referido Despacho da autoria da Ministra da Saúde é considerado um regulamento ou um ato administrativo. Não só a lei, como a doutrina nos fornecem orientações para determinar com qual destas decisões nos encontramos. Assim, por um lado, refere o Código de Procedimento Administrativo (doravante “CPA”) que “[p]ara efeitos do disposto no presente Código, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos” e que “[…] consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”. De qualquer modo, decorrente do princípio da legalidade, impõe-se que todos os tipos de comportamento da Administração Pública, sejam eles a emanação de regulamentos ou a prática de um ato administrativo, tenham de respeitar o bloco de legalidade (modalidade da preferência de lei), mas também que, enquanto atos de categoria inferior à lei, têm de ser praticados com fundamento no bloco de legalidade (modalidade de reserva de lei)[1]. Tal verifica-se, uma vez que o Despacho invocava como normas habilitantes (fundamento), o nº 1 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 169-B/2019, de 3 de Dezembro (que o Tribunal considera “irrelevante para os presentes autos”), e o artigo 17º da Lei nº 81/2009, de 21 de Agosto.
Com base no conteúdo do Despacho, o tribunal considera a hipótese de estarmos perante um regulamento, já que estaríamos perante uma pluralidade de destinatários, e que, portanto, poderia ser (mas não é) reconduzida à característica de generalidade. No entanto, descarta essa possibilidade recorrendo à figura do ato administrativo plural. Este conceito, à partida, parece contradizer de certa forma, o próprio conceito de ato administrativo, já que temos um conjunto determinado de vários destinatários em função de uma categoria/conjunto de destinatários. Esta aproximação aos regulamentos administrativos leva o Professor Freitas do Amaral a integrar os atos administrativos plurais num elenco de três tipos de atos onde surgem algumas dificuldades de aplicação[2]. Mas afinal o que são atos plurais? Segundo o Professor Vieira de Andrade são atos divisíveis em função dos destinatários que, por sua vez, constituem um feixe de atos[3]. O acórdão refere ainda que estes atos são “aplicáveis a tantas situações concretas como as dos seus destinatários”. Desta forma, estaríamos perante destinatários determináveis (assistentes técnicos que estejam alocados ao Processo de Vacinação contra a COVID-19 pelo país) sendo que o despacho se desdobra “numa pluralidade de actos, individualizada relativamente a cada um dos Assistentes Técnicos que pode passar a registar inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19”.
II – Pareceres e Princípio da Proteção de Dados Pessoais
No acórdão podemos verificar a existência de, pelo menos, dois pareceres: um primeiro, por parte da Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, e um segundo, por parte da Comissão Nacional para a Proteção de Dados. Quanto à definição deste tipo de atos instrumentais, seguimos a conceção do Professor Mário Aroso de Almeida, que refere que os pareceres são atos jurídicos utilizados no âmbito dos procedimentos dirigidos à prática de atos administrativos[4].
No primeiro parecer, solicita-se a “melhor atenção do Gabinete do Senhor SEAS no sentido de considerar” uma avaliação jurídica no que toca ao acesso e registo pelos técnicos no “VACINAS” e o contacto com a Ordem dos Enfermeiros, de entre outros pontos. O segundo parecer, surge da preocupação demonstrada no primeiro parecer quanto ao acesso de dados pessoais de saúde por parte de outros profissionais que não os profissionais de saúde, uma vez que apenas estes últimos (profissionais de saúde, neste caso, enfermeiros) estão sujeitos ao sigilo profissional. Assim, considera o parecer que existe uma violação da alínea i) do nº2 do artigo 9º RGPD. Ainda que tal não seja referido no acórdão, considera-se que uma eventual violação do RGPD, levaria, consequentemente, a uma violação do art. 18º CPA referente ao princípio da proteção dos dados pessoais. Por isto, o primeiro parecer, de forma inequívoca – e cumprindo com as exigências previstas no art. 92º, nº1 do CPA – dispõe que “por razões de segurança e de confidencialidade de informação pessoal, não deve ser permitido o acesso à plataforma VACINAS a assistentes técnicos, em substituição de enfermeiros. E caso seja entendido permitir o acesso à plataforma VACINAS a assistentes técnicos […] sugere-se que, face á matéria em apreço, seja solicitado parecer à Comissão Nacional para a Proteção de Dados” (ênfase acrescentada).
Pese embora na página web que consultámos não esteja disponível o conteúdo do parecer da Comissão Nacional para a Proteção de Dados (CNPD), consideramos que, com base no Despacho nº 7539/2021, emitido pela Ministra da Saúde em 23/7/2021, a opinião da CNPD foi no sentido de autorizar, a título excecional e transitório, o acesso a assistentes técnicos quanto ao registo das inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19, desde que os assistentes técnicos estivessem vinculados a uma específica e expressa obrigação de confidencialidade, exercendo as suas funções sob a supervisão e responsabilidade de profissionais de saúde, devendo ainda proceder-se à criação de um perfil de acesso específico para os assistentes técnicos que os habilite apenas a consultar o calendário individual de vacinação do titular dos dados.
Uma vez que no Acórdão nada refere (pelo menos de forma expressa) quanto à obrigatoriedade ou quanto à vinculação do ato ao parecer, faremos apenas uma breve abordagem ao CPA, que determina que os pareceres podem ser obrigatórios, caso sejam exigidos por lei, ou facultativos, caso não o sejam (91, nº1 CPA). Para além disso, salvo uma disposição expressa em contrário presente na lei, os pareceres legalmente previstos são obrigatórios e não vinculativos (91º, nº2 CPA). Quanto à fundamentação do parecer, prevista no art. 92º CPA, remete-se para o penúltimo parágrafo. Não obstante a falta de clareza quanto à previsão legal dos pareceres, consideramos que, com base apenas na informação presente no texto do acórdão, os pareceres seriam facultativos, uma vez que o primeiro parecer estava previsto na «Diretiva de Planeamento Operação “Vacinação Massiva”», não sendo este instrumento um ato legislativo. Reforça-se que, no entanto, que caso existisse uma norma legal a impor a realização de parecer, então o mesmo seria considerado obrigatório. Para além disso, uma vez que o segundo parecer surgiu enquanto sugestão no primeiro parecer, também este não estava legalmente previsto, pelo que se consideraria facultativo.
III – Eficácia do Ato
Por fim, uma vez que o mandato da Task Force terminou dado o país ter ultrapassado 84% da população vacinada com as duas doses da vacina, como estava legalmente previsto, considerou o Tribunal que como a estatuição do referido despacho deixou de ter objeto, “tal conduz, de forma inequívoca, como se deixou expresso na decisão sumária reclamada, à inutilidade superveniente da lide”. Quanto a uma eventual revogação do ato, considerou o Tribunal que “a mesma se afigura desnecessária, face à leitura conjugada que deve fazer-se dos factos que constam das alíneas g) a i) da matéria de facto, dos quais resulta que a razão de ser do despacho suspendendo era a operacionalização de uma massiva operação de vacinação, a realizar sob a orientação da “task force” criada para o efeito, cujo mandato entretanto já cessou”.
O Professor Freitas do Amaral insere a revogação na categoria dos atos secundários (também chamados de atos sobre atos). A revogação seria o "ato administrativo que decide extinguir, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade, no todo ou em parte, os efeitos de um ato administrativo anterior", sendo que o seu fim é direcionado à melhor prossecução do interesse público atual mediante a reapreciação do caso concreto, para o que "será necessária a cessação dos efeitos jurídicos do ato anterior"[5]. Efetivamente, esta reapreciação poderia ser levada a cabo pela Administração e levar à revogação do ato administrativo, mas, uma vez que a estatuição já não se aplicava e a Task Force já tinha cessado o seu mandato, considerou o Tribunal que não seria necessário uma revogação, uma vez que os pressupostos e motivos para a prática do ato já não se encontravam preenchidos. Como sabemos, os Tribunais Administrativos não são competentes para apreciar questões de mérito dos atos administrativos, uma vez que o controlo de mérito é realizado apenas pela Administração[6], salvo em casos excecionais em que a Administração decida segundo critérios ostensivamente inadmissíveis ou manifestamente desacertados[7].
Consideramos que quanto à apreciação feita em relação à necessidade de revogação do ato administrativo não estamos perante uma apreciação de mérito por parte do Tribunal, mas sim perante um exercício de lógica fundado no “espírito da norma”, mais concretamente em relação à sua teleologia.
Sérgio Luz
2º Ano Turma B Subturma 14
Nrº de Aluno: 64493
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