Força jurídica do ato administrativo – Princípio da Proporcionalidade

                 

            O ato administrativo é definido no artigo 148º do atual Código do Procedimento Administrativo como as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Os artigos 175º e seguintes do CPA regulam a sua execução, para o caso dos procedimentos que visem, mediante o recurso à coercibilidade, a satisfação de obrigações pecuniárias, da entrega de coisa certa, da prestação de factos e cumprimento de limitações impostas por atos administrativos, de acordo com o artigo 175º do CPA.

            Desde logo, cumpre realçar que a doutrina contemporânea prefere os termos obrigatoriedade ou vinculatividade à executoriedade para designar a força jurídica típica do ato administrativo, sendo que se aplica a um restrito número de casos. A Administração Pública pode aplicar instrumentos de coação na inobservância do conteúdo do ato por parte do destinatário porque o ato é por si só obrigatório - não precisa de nova definição por uma entidade jurisdicional para produzir efeitos jurídicos, daí a ideia de vinculatividade e imperatividade.

            Em caso de incumprimento por parte dos destinatários do ato, pode a Administração, através de uma autotutela executiva, impor a execução forçada dos atos que emana? A Secção V do Capítulo II relativo ao ato administrativo estabelece os termos em que a execução é admitida pela lei, mas cumpre analisar brevemente a evolução desta ideia de executoriedade, com o objetivo de entender integralmente a sua conceção e aplicabilidade atuais.

            No século XIX, a Administração não precisava de recorrer aos tribunais para fazer executar as suas decisões, uma vez que persistia ainda nesta altura uma presunção de legalidade administrativa, em que o sistema consagrava o privilégio da execução prévia – Administração ainda autoritária, cuja legalidade e “boa administração” se deveria presumir e na qual se deveria confiar, e uma Administração sem grande controlo jurisdicional independente a si própria, pelo que, se achasse necessário, podia impor o cumprimento dos seus atos de forma coativa sem intervenção do tribunal.

           Atualmente, os direitos dos cidadãos, destinatários dos atos (externos) da Administração Pública, estão muito mais positivados na lei e associados a todo o bloco de legalidade a que a Administração está adstrita na sua atividade, de acordo com o artigo 266º da Constituição da República Portuguesa. Por este motivo e pelo facto de a Administração de hoje ser democrática, pelo que já não há da mesma forma a tal presunção de legalidade que antes era regra, já não se concede um poder de uso da força, meios coercivos de garantir a executoriedade das suas decisões, salvo situações de caráter urgente e excecional e seguindo um regime legal muito mais limitado, a fim de evitar um abuso de poder por parte da Administração. Além desta evolução de limitação da liberdade para impor a execução, deu-se um alargamento do próprio conceito de “executoriedade” pela doutrina e pela jurisprudência portuguesas, também fundamentais para uma integral compreensão e análise crítica do regime atualmente vigente. A executoriedade stricto sensu, no atual entendimento, representa uma característica de apenas alguns atos da Administração Pública que permitem que esta proceda à sua execução coativa sem mandado judicial. Quanto a isto, o entendimento é praticamente unânime, até porque é o que se encontra consagrado na lei. O problema advém do princípio da executoriedade, não como característica de certos atos, mas como regra da força jurídica de que certos atos beneficiam pela suscetibilidade de execução, ou seja, os atos exequíveis e impositivos, que só atingem o resultado pretendido se forem executados, uma vez que impõem obrigações e fixam proibições.

Contudo, a doutrina e o próprio regime jurídico orientam-se no sentido de não consentir a execução do ato como um princípio: por um lado, pelo perigo de ocorrer a subjugação dos particulares pela ameaça da sanção criminal de desobediência e, por outro, a exigência da urgência ou previsão expressa na lei. Estes requisitos retiram-se do artigo 176º/1 do CPA, que não se têm que verificar, note-se, na adoção de medidas policiais de coação direta, nos termos do artigo 175º/2 do CPA.

O procedimento da execução dos atos administrativo assenta em vários elementos de maior relevância, nomeadamente: o facto de impor a prática prévia do ato exequendo (177º/1 do CPA), requerer a tomada de uma decisão autónoma fundamentada com os requisitos do artigo 177º/2 e, nos números 3 e 4 do mesmo artigo, a exigência de notificação da decisão de proceder à execução com um prazo “razoável”. Além disto, a lei indica expressamente, à luz do artigo 178º, que para além da obrigação de a Administração Pública observar os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana durante todo este procedimento, deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade está estabelecido no elenco dos princípios gerais da atividade administrativa, mais precisamente no artigo 7º do CPA. A indispensabilidade de reforçar a necessidade da sua observância durante este procedimento no artigo 178º é só mais uma prova da consolidação da transformação da Administração do século XIX, XX e até ao presente. A tal reversão da presunção de legalidade e a proibição do abuso do uso da força e de poderes discricionários que antes não podiam ser questionados ou invocados perante uma entidade jurisdicional independente, reproduz-se na lei, e, para os efeitos desta análise, no 178º/1 do CPA. Este reforço indicia um receio das tendências de excessiva autoridade que marca o passado da Administração, pelo que deverá sempre, mas com mais foco, no procedimento de execução, ser cumprido, pelo perigo de a Administração incorrer numa ação excessiva.

O objetivo do princípio que consta do artigo 7º do CPA é que a atuação da Administração seja adequada aos fins que prossegue. A doutrina faz a distinção neste princípio entre uma conceção objetivista e subjetivista. Pela explicação do Professor Mário Aroso de Almeida, o princípio da proporcionalidade, na sua vertente objetivista, funciona como um critério estruturalmente adequado para confrontar todas as situações em que a Administração Pública tem que proceder a ponderações de bens, valores ou interesses, referindo que não é o entendimento dominante por parte dos autores e jurisprudência, nem a conceção que se encontra defendida pelo CPA. Em oposição, parece mais conforme adotar uma conceção subjetivista, com correspondência no artigo 7º/2 do CPA. Esta norma e, consequentemente, a vertente subjetivista, circunscreve o âmbito de aplicação às decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. O Professor Aroso de Almeida defende que, neste ponto, não se deva proceder a uma interpretação literal da disposição, pelo facto de o âmbito se estender também a bens, interesses ou valores de natureza coletiva, como a saúde pública, a qualidade de vida e a preservação ambiental, por exemplo.

Assim, a fim de analisar cada caso concreto com o objetivo de afirmar o cumprimento ou a violação do princípio da proporcionalidade, dever-se-á ter em conta três testes ou subprincípios em que este primeiro se desdobra: teste da adequação, teste da necessidade/exigibilidade da solução escolhida e o teste da proporcionalidade em sentido estrito/proibição do excesso. Cumpre referir que estes testes são sequenciais e eliminatórios, pelo que a não verificação de um teste levará à conclusão no sentido da violação do princípio. O teste da adequação consiste na análise das alterativas de ação que existem, identificando se são todas idóneas, isto é, se são suscetíveis de atingir o fim pretendido; se são pertinentes. Posteriormente, no teste da necessidade, procede-se a uma análise dos custos associados à utilização do meio em causa, para identificar a menos gravosa que causa menos sacrifícios, seja a nível de bens e valores. Por último, numa ótica de proibição do excesso, efetua-se uma ponderação global entre o desvalor da solução escolhida e o valor do fim a atingir, para chegar à conclusão de que os benefícios que se retiram são superiores aos custos de que da ação resultarão.

Desta forma, o desenvolvimento e abertura do princípio da proporcionalidade da forma que foi acima exposto permite uma análise e um controlo mais assertivo, em primeiro lugar, por parte do órgão administrativo responsável pela direção do procedimento ou pela ação em particular e, ainda, por parte dos particulares ou outros interessados que possam suscitar dúvidas quanto à necessidade de uma medida que, por exemplo, considerem ter sido desmedida e excessivamente onerosa.

Por vezes, os princípios gerais que regem a atividade administrativa são, a meu ver, demasiado genéricos e abrangentes, sendo invocados muitas vezes fora do âmbito para o qual foram consagrados na lei, por falta de especificação quanto à sua aplicação, pelo que raramente valem por si só como fundamento para anulação de um ato, por exemplo. Este princípio, referido no 178º e 7º do CPA, é um dos princípios que se encontram mais detalhados na lei e com uma configuração mais pormenorizada, penso eu e como já referi, pelo caráter autoritário e desmedido que marca a História da Administração Pública.

Posto isto, os cidadãos devem incutir a sua confiança na Administração, em primeiro lugar porque tem natureza democrática e porque tem a sua atividade cada vez mais vinculada no sentido da prossecução do interesse público sempre atendendo à defesa dos direitos e interesses legalmente tutelados dos particulares. Ainda assim, concluo que o interesse público não é conseguido apenas mediante a atividade da Administração Pública, necessitando de uma cooperação por parte dos particulares, nem que seja pelo cumprimento de uma obrigação imposta ou o respeito por uma proibição que tenha sido implementada.

            Assim, fará sentido conceder à Administração o poder de, em muitos casos, impor a execução dos seus atos, já que são os seus órgãos e agentes que, subordinados à Constituição e à lei, atuam consoante a prossecução do interesse público.

Joana Silva de Campos, ST14, nr. 64648´

BIBLIOGRAFIA:

J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, 2017, Coimbra Jurídica, pp. 197 ss.

M. AROSO DE ALMEIDA, 9ª edição, 2022, Almedina, pp. 137 ss.