O Poder Discricionário na Administração

Os problemas inerentes à sobreposição entre a legalidade e o mérito estão na base de uma das mais complicadas e controversas questões de direito administrativo: a questão da discricionariedade. Sobre ela se confrontam orientações doutrinárias diferentes e controversas, por vezes acompanhadas de alguns mal-entendidos.

Para o Senhor Professor Freitas do Amaral a discricionariedade não se afigura uma exceção ao princípio da legalidade, mas um modo especial de configuração da legalidade administrativa.

A discricionariedade consiste numa liberdade concedida por lei à administração para que esta faça uma escolha entre várias opções de atuação juridicamente aceitáveis. Tal liberdade pode ser quanto à escolha entre agir ou não agir, à escolha entre duas ou mais possibilidades de atuação pré-definidas na lei ou à criação da atuação concreta dentre os limites jurídicos aplicáveis.

Segundo o Senhor Professor João Caupers, o termo discricionariedade leva-nos para a noção de escolha, de fazer uma coisa quando poderia ter-se feito outra. Melhor, quando a lei permitiria que se tivesse feito outra. Quem critica a discricionariedade parece acreditar que o mundo seria melhor, mais perfeito, se toda e qualquer norma legal apenas permitisse a administração pública, em cada caso, tomar uma única decisão.

A decisão discricionária, pelo seu lado, envolvendo também uma escolha, impõe uma opção parametrizada, isto é, demarcada por certos limites. É exatamente por isto que a generalidade das decisões administrativas, contrariamente às decisões dos particulares, têm de ser fundamentadas, ou seja, as suas razões têm de ser conhecidas, condição imprescindível para conseguirem ser avaliadas através da confrontação com os interesses que devem seguir. E é também para isto que se encontram submetidas a algum tipo de controlo.

Uma primeira aproximação ao tema da discricionariedade admite a seguinte conclusão provisória: uma decisão administrativa é discricionária quando é uma de várias abstratamente possíveis e conforme à lei.

Mas a discricionariedade não permite a tomada de uma qualquer decisão. É ela parametrizada, isto é, condicionada. Os critérios a que deve submeter-se a escolha discricionária podem circunscrever um espaço maior ou menor, concedendo à decisão uma porção de autonomia bastante incerta. Quanto maior for o espaço de liberdade deixado ao decisor, menor serão as vinculações da decisão. Discricionariedade e vinculação são assim dois ingredientes que toda a decisão administrativa contém, em dimensões variáveis.

Para representar esta realidade, dizemos que qualquer decisão admite o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários. Mais concretamente, os expostos poderes vinculados não são poderes, mas verdadeiros deveres; poderes são apenas os poderes discricionários pois não faz muito sentido afirmar que se pode fazer algo que se deve fazer.

Podem identificar-se dois grandes tipos de vinculações:

As vinculações que designaremos absolutas, instituídas de forma positiva, direta ou indiretamente, por regras jurídicas em sentido estrito que uma vez contrariadas, invalidam a decisão;

As vinculações que assinalaremos como tendenciais, que resultam, de forma negativa, de normas constitucionais que fundam princípios orientadores da atividade administrativa, condicionando toda e qualquer decisão administrativa que suporte alguma margem de liberdade: princípios da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça.

É de notar que a consideração dos aspetos vinculados da decisão administrativa não deve ser representada através de um género de verificação imediata, efetuada no instante da conclusão da decisão: não é neste momento que se deve verificar se a decisão respeita positivamente todas as vinculações absolutas e não ofende qualquer das vinculações tendenciais. Por força da crescente ritualização do procedimento administrativo, o espaço de liberdade da decisão vai se estreitando ao longo do tempo, à medida que o iter procedimental vai sendo percorrido.

Os Senhores Professores Vieira de Andrade, Rogério Soares e Diogo Freitas de Amaral consideram que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência. A Administração não é remetida para um arbítrio, ainda que prudente não pode fundar na sua vontade as decisões que toma. A decisão tem de ser racional, não pode ser fruto de emoção ou capricho, tem de corresponder à solução que melhor sirva o interesse público. Na discricionariedade, a lei não dá ao órgão administrativo competente a liberdade para escolher qualquer solução que respeite a competência e o fim legal, antes o obriga a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público de acordo com os princípios jurídicos. Em algumas situações considera-se a discricionariedade imprópria, que representam exemplos de verdadeira autonomia por parte da Administração. Temos também os casos da discricionariedade técnica, em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas. Vemos também a liberdade probatória, em que a Administração para tomar uma dada decisão tem de apurar a verificação dos pressupostos da mesma, a luz dos meios de prova existentes. Temos também a justiça burocrática, em que a Administração tem de avaliar pessoas ou comportamento com base em critérios de justiça material.

A natureza do poder discricionário tem sido alvo de debate podendo falar-se em três correntes assim elucidadas pelo Senhor Professor André Gonçalves Pereira: o primeiro setor doutrinário vê na discricionariedade uma liberdade de escolha do agente entre vários comportamentos possíveis: a lei indicaria ao agente o fim a prosseguir mas deixar-lhe ia a determinação dos meios e das circunstâncias; O segundo grupo entende que a discricionariedade é uma operação intelectual por parte do agente: a norma jurídica emprega por vezes conceitos vagos, imprecisos ou suscetíveis de vários sentidos que compete ao agente completar a norma; Por fim a última corrente considera que o cerne da discricionariedade é a remissão do agente para normas extra jurídicas que podem ser técnicas, científicas ou ainda normas de boa administração.

Relativamente à razão pela qual existe discricionariedade poder-se-iam admitir duas explicações plausíveis para o fenómeno.

A primeira assentaria na hipotética inaptidão do legislador para formular a norma com a exatidão suficiente - a discricionariedade resultaria de uma insuficiência do legislador.

A alternativa consistiria em assumir que o legislador poderia ter formulado a norma de forma suficientemente precisa, mas preferiu propositadamente uma formulação mais vaga, menos densa, de forma a facilitar a opção de uma entre várias decisões legais pela administração, em função de reflexões independentes desta.

Não sendo possível afastar liminarmente a primeira hipótese, é a segunda que integra a normalidade: o recurso à formulação discricionária consubstancia, normalmente, uma revelação clara da vontade legislativa.

O legislador considera que, para melhor seguir um determinado interesse público, a administração pública deve ter a faculdade de selecionar um de entre vários conteúdos decisionais- aquilo que, no compreender do órgão decisor, melhor prossiga tal interesse.

O legislador quer que este disponha de uma certa margem de liberdade de decisão, permitindo a adaptação a esta multiplicidade dos contextos da vida que podem fundamentar a sua tomada. Devido a isto, a discricionariedade é mais comum na estatuição da norma.

Esta ideia de que a discricionariedade decorre, em regra, da vontade do legislador, leva a um outro tema, o da auto vinculação.

As complicações decorrentes da determinação da decisão administrativa num espaço de autonomia de decisão ou avaliação podem levar o órgão apto para a tomada de decisão a diminuir espontaneamente tal espaço, instituindo previamente linhas diretoras que padronizam as circunstâncias, comunicando as regras a respeitar em futuras decisões.

Uma postura destas tenderá a ser refletida de forma positiva, vista como fator de clareza e seguridade jurídica acrescidas da decisão administrativa, tornando esta mais calculável para os recetores.

Mas igualmente é suscetível de um diferente olhar, não tão favorável. Na verdade, é legítimo pensar que, se a discricionariedade resulta uma escolha do legislador, nesse caso o que ele quis foi que o decisor conseguisse moldar cada uma das suas decisões aos contextos específicos de cada caso, convencido de que tal aperfeiçoaria a respetiva qualidade.

Ao instituir critérios de decisão, o decisor precipitaria o sentido destas, numa espécie de abdicação ao poder concedido pela lei.

A Senhora Professora Ana Raquel Moniz, olha para isto de forma benévola. Serão somente ilegítimas as normas de auto vinculação que, atuando na arena da discricionariedade, afastem dos órgãos administrativos a hipótese de captação das especificidades do facto concreto, de reflexão de todos os interesses presentes juridicamente importantes.

Exprime isto que, em regra, a auto vinculação é admissível e positiva. Mas não pode funcionar como instrumento para poupar os decisores administrativos a uma análise pessoal e particular de cada circunstância, trocando esta por uma espécie de hábito que, em extremo, desresponsabilizá-los-ia pela opção feita.

Na dicotomia simplificada que tomamos como ponto de partida, consideramos apenas aquilo a que alguns chamam margem de livre decisão e outros consideram a verdadeira discricionariedade. Trata-se, nas palavras do Senhor Professor Sérvulo Correia, da autonomia administrativa de conformação do sentido da decisão: tomar uma, ou outra, ou ainda outra decisão, todas elas conformes à lei.

Mas subsiste uma distinta discricionariedade, que o mesmo autor assinala, no mesmo passo, por autonomia administrativa de valoração e prognose. Trata-se agora da aplicação pela lei das conceções que outorgam à administração um poder jurídico de avaliação subjetiva sobre propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular.

Esta habilidade de formulação normativa, geralmente designada, por influência germânica, de margem de livre apreciação, remete para a administração a capacidade para valorar a situação e antecipar resultado de tal valoração, de forma que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos tutelados pela norma.

Porque é que em certos casos a lei regula o exercício dos poderes administrativos com grande minúcia e noutros casos remete a decisão para outro órgão administrativo? A minuciosidade totalmente precisa é irrealizável e mesmo inconveniente. Na maioria dos casos o legislador admite que não lhe é possível antecipar todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar. O poder discricionário visa, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais, como diz o Senhor Professor Vieira de Andrade, não é um mal necessário que deva ser reduzido ao mínimo, antes desempenha um papel positivo e indispensável, quer para a realização do interesse público, quer para a defesa adequada dos interesses dos particulares. Juridicamente fundamenta-se no:

- Princípio de separação de poderes;

- Conceção do Estado Social de Direito.

Em conclusão, o exercício da discricionariedade implica sempre um raciocínio a partir da situação concreta para as opções de atuação legalmente conferidas e um teste adequação da atuação concretamente escolhida em relação aos traços da situação concreta selecionados como relevantes à luz do interesse público prosseguido. Tipicamente esta atividade intelectiva envolve a formulação de juízos de prognose, ou seja, estimativas acerca da evolução futura de situações da vida.

Carolina Chaves Farinha

Subturma 14

 

 Bibliografia

• FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª ed., 2013, Almedina, Coimbra
• QUEIRÓ, Afonso, O Poder Discricionário da Administração, 2.ª ed., 1948, Coimbra Editora;
• REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote
• CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 12ª ed., 2016