Procedimento administrativo e o aproveitamento do ato administrativo anulável

O novo CPA introduziu, de entre as profundas alterações ao regime da anulação administrativa que protagonizou, uma norma de natureza inovatória no ordenamento jurídico que ainda hoje causa acentuadas divergências na doutrina. Trata-se do nº5 do artigo 163º que permite que um ato inválido não produza o seu efeito anulatório.

Antes de mais, cabe fazer um enquadramento geral do regime da anulabilidade dos atos administrativos. Segundo o artigo 163º nº1, “são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação não se preveja outra sanção.” É uma forma de invalidade no nosso ordenamento jurídico. Existem dois tipos de invalidades: a nulidade, que corresponde a uma situação em que uma atuação administrativa desde o inicio não é suscetível de produzir efeitos e, portanto, os efeitos que existirem têm-se por não existentes; e a sanção da anulabilidade, a segunda mais grave, que diz que o ato administrativo produz efeitos até ser anulado, mas essa anulação pode ter eficácia retroativa, afastando todos os efeitos produzidos desde o início, eventualmente com necessidade de recompor a ordem jurídica em resultado desse efeito anulatório. Mas pode suceder que se esse ato administrativo nunca for anulado, ou porque a Administração não tomou essa iniciativa ou porque os particulares nunca recorreram ao tribunal para tal, um ato ilegal pode, então, vigorar na ordem jurídica interna pois enquanto não for anulado vai produzir todos os efeitos normais. Daí que se caracteriza como a sanção menos grave da ordem jurídica, uma sanção que em certa medida é  justificada com base na ideia de que o poder administrativo não pode estar à espera de atuações de outrem. É uma situação que em termos de segurança encontra explicação, mas que do ponto de vista da justiça perde-a em certa parte.

Antes de mais importa mencionar que esta solução configurada agora no artigo 163º nº5 não é inédita ao nível legislativo – foi já adotada pelo Código dos Contratos Públicos, para efeitos de aproveitamento de contratos administrativos, por vícios derivados de atos de adjudicação anuláveis, embora aí se estabeleça o afastamento do efeitos anulatório por decisão judicial ou arbitral.

A consagração legal do mecanismo previsto no n.º 5 do artigo 163.º do CPA, de influência alemã (o § 46 do Código de Procedimento Administrativo Alemão – VwVfG – apresenta a norma relevante para efeitos de afastamento do efeito anulatório do ato administrativo), é entendida como a cristalização no ordenamento jurídico do princípio do aproveitamento do ato administrativo há muito consolidado na jurisprudência administrativa portuguesa e também de outros ordenamentos jurídicos.

A jurisprudência em causa apresentou no decurso das quatro décadas antes da previsão normativa do aproveitamento do ato administrativo várias caraterísticas, entre as quais se destaca a sua tendência para permitir o recurso à figura somente em situações de exercício de poderes vinculados. Apesar de em escassas situações o STA ter negado a possibilidade de recurso a esta figura, mesmo no âmbito da prática vinculada da Administração, a sua jurisprudência ainda anterior à consagração legal apontava já para uma concordância com este princípio. De entre os vários acórdãos destacam-se dois: o Acórdão de 7 de fevereiro de 2002 (Processo n.º 046611) e o Acórdão de 26 de outubro de 2010 (Processo n. 01521/07).

A maior parte da doutrina sustenta a ratio deste princípio em três princípios gerais da atividade administrativa: o princípio da economicidade dos atos públicos – na medida em que se devem evitar tomar decisões que, globalmente consideradas, se manifestem como desnecessárias, ou seja, este princípio é, também, uma manifestação de eficiência indispensável à realização do interesse público, no sentido em que não se justifica anular um ato para praticar outro igual, fazendo todo o sentido conservar o ato praticado, ainda que ele enferme de alguma ilegalidade.; o princípio da boa administração, consagrado no artigo 5º do CPA – que tem o objetivo de tornar a atividade da administração mais célere e eficiente e dotá-la de economicidade; e o princípio do interesse público – ultima ratio de toda a atuação administrativa.

Porém existe uma clara oposição entre o princípio do aproveitamento do ato administrativo e o princípio da legalidade administrativa, o qual impõe, na sua vertente negativa, a proibição de a Administração Pública atuar em contrariedade ao bloco de legalidade – princípio da legalidade na sua vertente de preferência de lei. O n.º 5 do artigo 163.º do CPA nas suas diversas alíneas confere prevalência aos argumentos que constituem fundamento do princípio do aproveitamento do ato administrativo em detrimento do princípio da legalidade, determinando, assim, a irrelevância anulatória do ato nas condições e circunstâncias previstas na lei.

Para além da preterição do princípio da legalidade, esta consagração legal implica também, segundo alguns autores, a subalternização e desvalorização do procedimento administrativo. De acordo com o artigo 1º do CPA, “entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”. Como resulta do artigo 267º da CRP, os objetivos da regulamentação jurídica do procedimento administrativo prendem-se com: a necessidade de disciplinar da melhor forma possível o desenvolvimento da atividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços; esclarecer melhor a vontade da Administração, de modo a que sejam sempre tomadas decisões corretas e adequadas à luz do dever da Administração prosseguir da melhor forma o interesse público; salvaguardar os direitos subjetivos e os interesses legítimos dos particulares; evitar a burocratização e aproximar os serviços das populações; e assegurar a participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito. Todos os objetivos enunciados demonstram a importância fundamental da existência de procedimento administrativo.

Uma questão que surge imediatamente ao analisar a norma é a de saber quem é o destinatário da mesma. O Anteprojeto da revisão de 2015 fazia referência ao “juiz administrativo” como aquele que tinha competência para afastar o efeito anulatório ao ato. Porém, esta referência desapareceu na consagração normativa do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, passando agora a nada dizer-se sobre a questão de saber quem é o destinatário da norma. Resulta como consequência da omissão à existência de um destinatário exclusivo – o juiz administrativo – que a norma deixa de ter natureza processual, passando agora a dirigir-se também à Administração.

Quando se verifique alguma das circunstancias previstas no nº5 do artigo 163º, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, no qual se baseia este preceito, impõe o afastamento automático, ex lege, da possibilidade de sancionamento do ato com a anulação, apesar de este ser prima facie inválido. Afastado o efeito anulatório, existe apenas uma mera irregularidade – um desvalor sem sanção. Com efeito, o regime do artigo 163º/5 não tem o alcance de convalidar o ato inválido, mas apenas de tornar inoperante a sua invalidade, permitindo deste modo que ele se mantenha na ordem jurídica e produza os seus efeitos. Trata-se não de afastar a invalidade do ato, mas a respetiva sanção.

No seguimento das consequências deste artigo outra questão que se põe é o facto de que este preceito parece não ponderar possíveis interesses na anulação dos efeitos produzidos por ato anulável que envolva certas situações como, nomeadamente, a imposição de deveres. Porém, o Professor Mário Aroso de Almeida entende que “(…) quando estejam em causa atos que apliquem sanções ou imponham restrições a direitos fundamentais, afigura-se que o juiz administrativo deve ser admitido, por aplicação analógica do artigo 173º nº3, a limitar o alcance do regime aqui em análise, anulando os efeitos lesivos produzidos pelo ato durante o período de tempo decorrido até ao momento em que, em conformidade com o nº5 de artigo 163º, determine o afastamento do efeito anulatório.”

 

Passando agora a um análise concreta das diferentes alíneas desta norma, resulta, desde logo, da alínea a) o afastamento do efeito anulatório quanto a casos de vinculação ou redução da discricionariedade a zero, sendo que a vinculação à pratica de um ato com determinado conteúdo tanto pode surgir da lei, que determina, em abstrato, o conteúdo a dar ao ato em função do preenchimento de pressupostos objetivos, como pode resultar das concretas circunstâncias do caso, quando seja possível afirmar que, embora a lei confira, em abstrato um poder discricionário à Administração, a verdade é que, no caso concreto, ela não dispõe de poder de escolha, pelo que só lhe resta praticar aquele ato com aquele conteúdo. Devido ao conteúdo ser vinculado, mesmo que a ilegalidade cometida não tivesse ocorrido, o conteúdo do ato não poderia ser diferente daquele que foi, pelo que a sua eventual anulação teria necessariamente de conduzir à pratica de um novo ato com o mesmo conteúdo. O  Professor Vasco Pereira da Silva é bastante critico de toda esta norma, porém, quanto a esta alínea em concreto o Professor aponta como primeiro problema o facto do conteúdo do ato ser determinado através do procedimento, ou seja, é o procedimento nas suas diferentes fases que vai configurando o conteúdo do ato administrativo, logo, se não há este procedimento, não se pode dizer que o resultado não poderia ser outro, porque o resultado depende do procedimento. Com todo o respeito ao Senhor Professor, este argumento não procede, pois, o conteúdo, tal como foi anteriormente referido, não resulta do procedimento, mas sim da própria lei ou das circunstâncias concretas do caso. Pode-se admitir a necessidade da fase de instrução para determinar os factos e mesmo a possibilidade de aplicação do ato, mas não é daqui que resulta o conteúdo.

Quanto à alínea b) estamos perante os casos de degradação das formalidades essenciais em não essenciais em que  pode ser possível afirmar que, nas concretas circunstâncias do caso, apesar da inobservância das regras formais e procedimentais, foi observado o objetivo prosseguido pela lei ao impô-las, em termos que não justificam a anulação do ato praticado. Com base neste preceito, o fim visado com a exigência procedimental pode ser conseguido por outra via, outra via que não é a procedimental, outra via que contraria a lei. A lei estabelece um determinado fim que aquele ato deve seguir e, para prosseguir este fim, tem de praticar isto. Portanto, e segundo o Professor Regente, é incompreensível afirmar que quando o fim do ato se realiza, então considera-se que não há ilegalidade procedimental. Já o Professor Mário Aroso de Almeida justifica a validade desta alínea em razão do facto destas regras não serem/encontrarem um fim em si mesmas, exigindo-se apenas que os valores protegidos pela norma procedimental ou formal violada tenham sido assegurados por outra via, de modo a poder-se afirmar que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância invalidante em relação a ela. Neste ponto tendo a concordar com o Professor Vasco Pereira da Silva pois se o legislador determinou que seria aquele o percurso que deve ser adotado para se garantir a prossecução de um determinado fim, não é coerente que o órgão ou agente da Administração possa contrariar estas normas e mesmo assim ser garantido o fim que a sua aplicação visada. Para além disto, várias das normas procedimentais estabelecidas no CPA têm uma finalidade própria, como se vê nas normas que regulam a existência de audiência prévia que pretendem fazer cumprir direitos previstos constitucionalmente.  Contudo, admite-se a aplicação deste preceito apenas quanto aos casos de preterição dos prazos pois sendo que a norma que determinava um prazo para a emanação de uma decisão tinha como finalidade obrigar a Administração a decidir, faz sentido que, embora este prazo seja ultrapassado, não se anule a decisão que foi, entretanto, tomada pela Administração.

Por último, a alínea c) reconduz ao aproveitamento dos atos administrativos discricionários, numa lógica de excecionalidade (“sem margem para duvidas”). Ao contrário do § 46 da Lei procedimental alemã, a lei portuguesa não limita a irrelevância com este fundamento aos vícios formais e procedimentais. Como tal, entende-se que o domínio preferencial de aplicação não será o dos vícios de procedimento,  na medida em que, na generalidade dos casos em que o ato é discricionário, não será possível demonstrar que o ato sempre teria sido praticado com o mesmo conteúdo, ainda que o tramite processual tivesse sido observado. Pelo contrário, é no domínio dos pressupostos do ato e dos motivos determinantes do seu conteúdo discricionário que esta previsão tenderá a encontrar o seu campo preferencial de aplicação. Este preceito aplica-se nas situações em que, tendo um ato discricionário sido praticado, com um determinado conteúdo e com fundamento em vários pressupostos e motivos, algum ou alguns dos quais viciados, seja possível concluir sem margem de duvida que a ilegalidade não teve qualquer influencia na decisão. O que se procura nesta alínea é o apuramento de que não existe um nexo causal entre a ilegalidade cometida e o conteúdo da decisão final.

Tal como foi anteriormente referido, o artigo 163º nº5 causa bastantes divergências na doutrina, sendo que esta se divide principalmente entre os autores que consideram esta norma válida e outros autores que não aceitam a aplicabilidade desta norma, considerando-a mesmo inconstitucional.

O Professor Mário Aroso de Almeida enquadra-se no primeiro grupo, considerando que a opção da introdução deste preceito foi positiva com base no argumento “(…) de que não é razoável anular um ato administrativo materialmente correto, quando se chegue à conclusão de que a anulação a mais não conduziria do que à pratica de outro ato com o mesmo conteúdo”. Para além disto, esta norma vem consagrar normativamente construções com relevo muito significativo na prática jurisprudência e, neste sentido, o Professor aponta outra vantagem: a existência de critérios normativos concretos para aplicar este instituo que anteriormente não existiam, o que vem permitir uma maior transparência e previsibilidade na aplicação do Direito. Apesar de reconhecer que esta norma acarreta riscos, nomeadamente a multiplicação de ilegalidades por parte da Administração, o Professor não concorda que esteja em causa uma subvalorização das normas procedimentais e de forma.

Mesmo quando não se produza o efeito anulatório, nem por isso deixa de ter sido cometida uma ilegalidade, que, segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, continua a ser causa de invalidade do ato. Assim, a aplicação deste regime não deve impedir que, quando tenham sido causados danos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, o ato seja qualificado como ato ilícito, para o efeito da constituição em responsabilidade civil extracontratual da entidade pública em causa (lei nº67/2007).

 

Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, resulta do nº5 do artigo 163º que o procedimento tem uma função de menor relevância, estando subalternizado ao ato. Para o legislador português, não importa se no momento procedimental existiu um desrespeito ao próprio procedimento, desde que se chegue a uma decisão materialmente positiva, e, neste caso, não é preciso anular o ato com base nos vícios de procedimento. Assim, o Professor considera esta norma inconstitucional por violação do artigo 267º da Constituição, que estabelece a necessidade do código de procedimento e os objetivos do mesmo, designadamente a participação dos cidadãos no procedimento.

Perante isto, tem sido defendido na Alemanha e em Portugal (sendo que a consagração legal desta solução no CPA é de inspiração alemã) o estabelecimento, através de uma interpretação conforme à Constituição, de uma realidade dentro da qual este preceito poderá ser considerado constitucional. Os limites desta realidade seriam estabelecidos com base na teoria dos direitos fundamentais – a qual se justifica, por um lado, através elenco não taxativo de direitos fundamentais apresentados na Constituição e, por outro lado, pela relevância que estes direitos têm na relação jurídica entre os particulares e a Administração. Em primeiro lugar, e foi a primeira consideração feita num quadro do direito alemão, a realidade dos direitos fundamentais procedimentais, aqueles que a Constituição elevou à posição de direitos fundamentais, esses direitos nunca podem ser postos em causa. São exemplo destes direitos fundamentais procedimentais o direito à notificação, direito à audiência, direito à fundamentação das decisões e todos aqueles que se encontram consagrados no artigo 267º e 268º, que são princípios e direitos fundamentais em matéria de procedimento administrativos que nunca podem ser contrariados. Para além disto, uma outra objeção tem a ver com a própria existência dos direitos fundamentais. Um direito fundamental implica a existência de um regime jurídico de tutela, que na Constituição Portuguesa se encontra no artigo 18º. Desse regime resulta que os direitos fundamentais devem ser entendidos como garantias de procedimento, o que “(…) significa que o titular de um direito fundamental goza, em virtude disso, do direito a que qualquer decisão administrativa que lhe diga respeito e que, portanto, esteja em condições de afetar o seu domínio privado constitucionalmente protegido, seja tomada na sequência de um procedimento administrativo, de modo a permitir ao privado defender-se preventivamente de qualquer agressão por parte da Administração”. Assim, começou-se a afirmar no direito alemão que o conteúdo de um direito fundamental não pode ser afetado por qualquer decisão administrativa se não houver um procedimento que nos termos estabelecidos na Constituição estabeleça essa situação. Com base na constitucionalização do procedimento, na consagração de direitos fundamentais procedimentais e ainda na consideração de que qualquer direito fundamental como uma garantia de procedimento, a admissibilidade da vigência desta norma, no limite, “(…) só poderia ter lugar no âmbito de uma aplicação excecional e amplamente restritiva, já que a única “interpretação conforme à Constituição” do artigo 163º, n.º 5, do Código de Procedimento Administrativo só poderia ser a de se considerar a sua não aplicabilidade em tudo o que diga respeito aos direitos fundamentais procedimentais, assim como em todos os casos em que esteja diretamente em causa o conteúdo de um qualquer direito fundamental”. Esta construção leva a uma limitação quase total do artigo 163º nº5 que vem pôr em causa o seu sentido útil. 

Apesar destas posições divergentes, em acórdãos mais recentes tem se notado um maior rigor na aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo graças à consagração legal do artigo 163º nº5, tal como se pode ver no Acórdão do STA, de 13.01.2022 (Proc. nº 02204/13.7).

 Iara Sequeira,

Turma B, subturma 14

Bibliografia:

§  Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ªed., Coimbra, Almedina, 2016

§     Fausto de Quadros, Sérvulo Correia, Rui Chancerelle de Machete, José Carlos Vieira de Andrade, Maria da Glória F. P. D. Garcia, Mário Aroso de Almeida, António Políbio Henriques, José M. Sardinha, Comentários à Revisão do Código do Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 2016

§     Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina

§     Vasco Pereira da Silva, Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento, CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017

§      Transcrições das aulas de Direito Administrativo II, 2022