Regime excecional da Contratação Pública

Regime excecional da Contratação Pública  

No âmbito da pandemia COVID-19 

1. Regime Excecional da Contratação Pública

Creio que é seguro afirmar que existia uma necessidade urgente de alterar o quadro jurídico administrativo, uma vez que este não estava apto para satisfazer todas as necessidades coletivas num âmbito de pandemia. Importa, contudo, ter em atenção que existem certos princípios base como o interesse público, a imparcialidade e a proporcionalidade que facilmente, nestas situações, podem ser postos em causa. Chamando ainda atenção para as diretivas da União Europeia (UE) em matéria de contratos públicos, mais concretamente, relativamente ao procedimento para a adjudicação de contratos públicos que apela aos princípios da concorrência, transparência e não discriminação, a que os Estados-membros estão vinculados. 

A Comissão Europeia, a 1 de abril de 2020 emitiu uma Comunicação (2020/C 108 I/0), sobre a utilização do quadro em matéria de contratos públicos em situação de emergência relacionada com a crise da COVID-19, nos termos da Diretiva 2014/24/UE, para melhor adaptar o seu apoio a esta situação, da qual releva realçar os seguintes pontos: 

• - A possibilidade de reduzir substancialmente os prazos para acelerar os concursos abertos ou limitados, justificada com o intuito de assegurar a concorrência em situações de urgência,  

• - A previsão de um processo por negociação sem publicação (previsto no artigo 32º, nº2, alínea c) da diretiva em questão) , sujeita a certos requisitos cumulativos (“acontecimento imprevisível para a autoridade adjudicante” e “extrema urgência que torna impossível o cumprimento dos prazos gerais”) e estes devem ser interpretados com uma lógica mais restritiva. 
  

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Neste sentido, o Decreto-Lei no 10o-A/2020, de 13 de março veio então estabelecer, no contexto da pandemia da doença COVID-19, um regime excecional da contratação pública, que pretende a simplificação, flexibilização e desburocratização dos procedimentos e das autorizações administrativas.

2. Âmbito de aplicação

Em primeiro lugar, relativamente ao âmbito objetivo, importa apelar à necessidade de existir uma ligação “finalística” entre o que consta do artigo 1º, nº2 do Decreto-Lei em questão e o contrato em si. Ou seja, a aplicação destas medidas é exclusiva a contratos que sejam destinados à “prevenção”, “contenção”, “mitigação” da pandemia, ou “reposição da normalidade em sequência da mesma”. Portanto, a celebração de contratos de empreitada de obras públicas, de locação e de aquisição de bens móveis ou serviços, tem que estar diretamente ligada ao combate à pandemia para usufruírem deste regime excecional.  

Daqui decorre uma obrigação do órgão decisor a um dever de fundamentação que justifique o enquadramento do contrato que pretende celebrar no âmbito deste regime.  

Em segundo lugar, e relativamente ao âmbito temporal, não é fixado um termo concreto para a sua vigência. O que significa que, na prática, estas medidas podem ser aproveitadas enquanto as entidades adjudicantes precisarem de o fazer, sempre no âmbito do combate pandémico ou reposição da normalidade. A lei fixa, com maior precisão, o seu termo inicial.  

Por fim, e relativamente ao âmbito subjetivo, poder-se-á considerar que é, de certa forma audaz, visto que nenhum dos setores se reduz ao próprio Estado. Este regime engloba as entidades do setor público empresarial, do setor público administrativo e, com as necessárias adaptações, as autarquias locais. Ou seja, a maior parte das pessoas coletivas abrangidas pelo artigo 2º do Código dos Contratos Públicos (CCP) poderá beneficiar deste regime algo flexível, desde que com a devida fundamentação.  

3. Do Ajusto Direto em especial  

O ajuste direto em especial, segundo o artigo 112º, nº2 do CCP, é o procedimento em que a entidade adjudicante convida diretamente uma entidade, à sua escolha, a apresentar a proposta. No artigo 2º, nº1 do Decreto-Lei nº10-A/2020, estabelece-se o recurso ao procedimento de ajuste direto para a celebração de contratos de empreitada de obras públicas (343ºCCP), de locação ou aquisição de bens (431º e 437º do CCP) e de aquisição de serviços (450ºCCP), fundamentando-se “na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa”. Ficando excluídos deste regime os demais contratos mencionados no Código dos Contratos Públicos, como por exemplo: a concessão de obras públicas ou a concessão de serviços.  

Cabe, contudo, atender aos requisitos materiais de recurso ao ajuste direto, além dos requisitos que resultam expressamente da norma em questão de corresponder ao estritamente necessário e que seja por motivos de urgência imperiosa, ou seja, obriga a cautelas na celebração de contratos cuja vigência seja excessiva para o objeto de resposta ao surto.

Ainda que seja feita uma remissão para o artigo 24ºdo CCP, as entidades adjudicantes terão que fazer menção aos requisitos cumulativos, sejam substantivos sejam processuais.  

Deste modo, as entidades adjudicantes, na fundamentação de decisão de contratar, devem demonstrar que:  

1)  os motivos de urgência imperiosa resultam de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante 

2)  Que não são imputáveis, em caso algum, à entidade adjudicante.  

3) Que não possam ser cumpridos os prazos previstos para os procedimentos de concurso público 

Relativamente ao primeiro requisito, é verdade que a pandemia é uma situação que representa um acontecimento inquestionavelmente imprevisível. E, relativamente ao segundo requisito, afirma-se sem discussão que se trata de uma situação não imputável à entidade ajudicante. Daqui resulta que a exigência da fundamentação acaba por ser uma formalidade objetiva, e não tanto subjetiva.  

4. Ajuste Direto Simplificado

O ajusto direto simplificado é um procedimento que dispensa quaisquer formalidades e em que a entidade adjudicante se limita a conferir a fatura comprovativa de aquisição. O presente diploma estende o recurso ao ajuste direto simplificado, previsto no artigo 128º, nº1 e 3º do CCP, para contratos cujo preço seja igual ou inferior a €20.000, ou seja, corresponde a quatro vezes mais do que o limite geral de €5.000 previsto no CCP. Existe, contudo, uma exceção no caso de empreitadas de obras públicas em que continua a vigorar o regime geral do ajusto direto simplificado do artigo 128º, nº1 do CCP que estabelece um limite de €10.000.

Este procedimento está ainda dispensado de quaisquer outras formalidades, como a celebração do contrato e a publicitação prevista no 4654º do CCP. Ou seja, não carece do requisito de publicação nos termos do artigo 127º do CCP para produzir efeitos jurídicos e financeiros.

Note-se ainda que, com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº18/2020, de 23 de abril, foi aditado ao diploma em questão o artigo 2º-A. Este permite a adjudicação, nos termos dos requisitos de urgência imperiosa e na medida do estritamente necessário, de contratos independentemente do valor e até ao limite do cabimento orçamental. Tais procedimentos têm que ser promovidos pela Direção-Geral de Saúde (ou pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., pelo Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P., ou pelos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E (SPMS,E.P.E) e, nos termos do nº2 deste artigo, relativamente a bens que se destinem a entidades sob tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde.

5. Perigos do Regime Excecional

As medidas adotadas foram, sem dúvida, um esforço de desburocratização dos procedimentos pré contratuais, contudo a Professora Maria João Estorninho pergunta neste âmbito se esta simplificação não terá ido longe de mais. Referindo que há certos limites que não podem nem devem ser afastados como, por exemplo, a publicitação dos contratos celebrados que permite cumprir o dever de transparência do agir da Administração Pública. Acrescenta ainda que “ter pressa não é nem pode ser razão suficiente, mesmo em tempos de crise, para justificar estes regimes simplificados excecionais”. Mesmo discordado com esta afirmação, pois ainda que a pressa não justifique a urgência de responder com cuidados médicos aptos ao combate à pandemia facilmente justifica este regime, quando comparando as medidas portuguesas com a flexibilidade permitida pela Comissão Europeia, poder-se-á considerar que existe um desrespeito por certos princípios bem com a proporcionalidade e a boa administração.  

Repara-se que este diploma recorre a um conceito não só indeterminado como bastante incerto relativamente à sua aplicação temporal. Diz-nos que este regime se aplica até ao regresso à normalidade. Este conceito demonstra ser bastante perigoso pelo seu grau de incerteza não só jurídica como fáctica (pois na prática, ninguém sabe verdadeiramente quando teremos a pandemia controlada de forma a haver um retorno à normalidade), o que pode gerar vários abusos. 

É ainda evidentemente discutível se este regime excecional é ou não ilegal no que diz respeito à violação de princípios fundamentais que decorrem de vários diplomas, dando relevo ao artigo 1ºA do CCP e ainda ao artigo 266º da CRP. 

6. Referências Bibliográficas

- FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol II, Edições 

Almedina. 

- REBELO DE SOUSA, Marcelo / SALGADO DE MATOS, André, Direito 

Administrativo Geral (Atividade Administrativa) Vol. III, Publicações Dom Quixote. 

- ALMEIDA AZEVEDO, Bernardo/ AZEVEDO MOREIRA, José/ COSTA 

GONÇALVES, Pedro / DURO, Joana, Contratação Pública: Procedimento de 

Adjudicação e Execução de Contratos, MLGT, 2020. Disponível em: 

https://www.mlgts.pt/pt/conteudo/coronavirus/contratacao-publica/21365/ 

- FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Pedro, Medidas excecionais de contratação pública e de 

autorização de despesa pública para resposta à epidemia SARS-Cov-2, 2020. Disponível 

em: https://www.servulo.com/pt/investigacao-e-conhecimento/Medidas-excecionais-de-Contratacao-Publica-e-de-autorizacao-de-despesa-publica-para-resposta/6924/  

7. Outros:  

MARIA JOÃO ESTORNINHO, O regime excecional de contratação pública in 

ICJP/CIDP: 5 minutos de Direito, 2020. Disponível em: O regime excecional de contratação pública - Maria João Estorninho 

Beatriz Galvão,

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