Uma viagem pela Infância difícil do Direito Administrativo- Primeira sessão de terapia

 

    Inspirada no ensaio de psicanálise cultural, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», do Professor Vasco Pereira da Silva sobre as Ações no novo Processo Administrativo e na paixão que o professor transmite ao falar do tema, tanto nas aulas teóricas como nos seus livros, a autora deste post, psicanalista de formação e aspiradora a jurista, propõe uma viagem por este mundo fantástico usando a psicanálise cultural.

    Com efeito foi Lacan, psicanalista francês, o grande precursor desta tentativa de alargar a psicanálise além da pessoa concreta, analisando as instituições com o objetivo conseguir explicar as realidades sociais para além das realidades individuais

    Citando o Professor, para quem este post é uma espécie de tributo, “O “primeiro lugar a visitar”, nesta nossa viagem, é o divã da psicanálise. Pois, (…), o Direito Administrativo português – como, de resto, sucede também com os demais Direitos Administrativos europeus – encontra-se bastante necessitado de “psicanálise cultural”[1]

    Comecemos por aqui, pela transformação do mundo e da sociedade desde que nasceu o Direito Administrativo até aos dias de hoje. Não esquecendo que também a psicanálise se transformou e cresceu. Nasceu com Freud, teve uma infância igualmente traumática e cheia de reviravoltas e, cresceu, tornando-se independente do pai

    O Direito Administrativo tem um passado marcado por traumas graves e profundos que, tal como nas pessoas, geraram doenças das quais demorou muito tempo até se refazer. A transformação, no processo analítico ou fora dele, é o motor da evolução do ser humano e das sociedades.  Luís de Camões escreve, sabiamente, num dos seus poemas, muitos anos depois brilhantemente cantado por José Mário Branco:

                “Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,

                 Muda-se o ser, muda-se a confiança;

                Todo o mundo é composto de mudança,

                Tomando sempre novas qualidades.”.

    Com efeito, mudança é uma característica intrínseca ao ser humano, às sociedades, ao direito, ao mundo. A história comprova-o. Quem não muda, não se adapta às novas realidades, adoece ou fica preso ao passado.

    Como psicanalista de base, que vê pacientes e os escuta todos os dias, proponho-me assim a deitar o Direito Administrativo no meu divã e dar início a uma sessão. 

    A primeira pergunta de qualquer psicanalista, é normalmente, então o que o traz aqui?

Comecemos e a nossa sessão.

Psicanalista- “O que o traz aqui?”

Paciente (Direito Administrativo) – “Não sei bem por onde começar, mas acho que vou começar pelo início, pelo princípio de tudo. O meu nascimento foi traumático. Foi em 1789, em plena Revolução Francesa, que nasce a ideia da necessidade de um direito especial para a administração e assim, no meio de uma revolução nasço… Não sei se a Dr.ª sabe mas os liberais no geral, não apenas os franceses, pretendiam construir um modelo de Estado assente em dois aspetos fundamentais: a ideia de separação de poderes e a ideia de garantia de direitos fundamentais.”

Psicanalista- “Os partos são na sua maioria difíceis e implicam ajustamentos a um mundo exterior. O bebé sai de um ambiente de homeostase, e enfrenta um mundo cheio de estímulos que não conhece. Vejo que consigo (Direito Administrativo) não foi muito diferente.”

Paciente (pouco interessado nas divagações da psicanalista) - “sabe, o Estado Democrático na altura tinha dois pais e duas mães. Hobbes e Rosseau e Locke e Montesquieu, respetivamente. Os primeiros dois (os pais) com a figura autoritária que apesar de ter origem democrática tinha forte tendência a absorver as vontades individuais. Quanto às duas mães estas defendiam uma lógica de separação de poderes e garantia dos direitos individuais. Quis o destino, ou melhor, as circunstâncias que se viviam na altura, que a Administração Liberal saísse ao pai. Fruto de um paradigma do exercício do poder autoritário, a Administração Pública do século XIX tinha uma lógica agressiva, uma autoridade todo-poderosa que limitava os direitos e usava a força para impor as suas decisões aos particulares. Eu, poder administrativo nascia assim, limitado pela lei”

Psicanalista- Percebo que essa limitação possa tido reflexos no seu crescimento.

Paciente- “Sim, acho que pode ter razão. Com a Revolução Francesa, instaurou-se a ideia de que era necessário um direito especial para a administração e que era fundamental controlar a administração de uma forma especial, agora que reflito sobre o assunto, a verdade é, que a administração liberal saiu ao pai. E é assim, em plena Revolução que surge o Contencioso Administrativo, num processo um pouco esquizofrénico pois, os mesmos liberais que defendiam os princípios da separação de poderes e a ideia das garantias fundamentais que lhe falei, renegam os mesmos no que ao Administrativo diz respeito. Diziam que estava instaurado um sistema de separação de poderes mas, na ao mesmo tempo, proibiam os tribunais comuns de controlar a administração e declaravam que a tarefa de julgamento da administração cabia à própria administração. Esta confusão entre a administração e justiça criou um sistema promiscuo entre as duas, uma administração que em vez de ser julgada pelos outros se julga a si mesma. Tudo isto levou a que os juízes administrativos fossem considerados uns juízes especiais e não verdadeiros juízes. O Contencioso Administrativo contraria um princípio essencial da Constituição liberal e que vai ser tratado como se não contrariasse, um Contencioso que é feito pela própria administração, o que em si é bastante traumático, pois a mensagem é ambivalente. Talvez, tenha sido esse o pecado original do Contencioso Administrativo, agora que penso nisso.

Psicanalista – “Muitas vezes só depois de entramos em análise e de nos conhecermos a nós mesmos é que somos capazes de perceber as verdadeiras razões da nossa atuação e de explicar aquilo que verdadeiramente aconteceu.”

(O nosso paciente prossegue na sua livre associação de ideias.)

Paciente - “Existem na minha história dois grandes traumas que me marcam até aos dias de hoje. O primeiro trauma foi o que lhe falei agora e tem que ver com a criação dos tribunais administrativos e com a dependência do Direito Administrativo relativamente aos tribunais, peço desculpa se me repito mas, gostava que percebesse bem a minha história de vida.”

Psicanalista- “Claro, não se preocupe com isso.”

Paciente- “A administração nesta altura não era um sujeito de direito mas sim o dono, como poderá ver no Acórdão Blanco. É uma história triste, que me deixou marcas profundas e que envolve uma criança de 5 anos, a qual foi atropelada por um vagão de uma empresa pública. Os pais da menina dirigiram-se ao tribunal para requerer uma indeminização pelas lesões graves e definitivas da sua filha, mas o tribunal invocou ser uma situação administrativa, pelo que não poderia tomar uma decisão, declarando-se incompetente visto que a situação não era entre dois particulares, mas sim entre a Administração Pública e um particular. Os pais não desistiram e só em 1873 é que se pronunciou o Tribunal de Conflitos evocando o mesmo que os anteriores, que não havia regra aplicável e que era preciso criar um Tribunal Administrativo que a criasse. Assim foi, mas como decerto a Dr.ª percebe a criação de um ramo do direito cuja autonomia é defendida para negar uma indemnização a uma criança de cinco anos é um ramo de direito que nasce da pior forma possível e foram precisos séculos para superar este trauma da minha infância, acredite.”

Psicanalista –  “Acredito..”

Paciente- Havia a total indistinção e uma completa confusão por detrás disso. O particular era o súbdito, o objeto do poder, nessa sua situação autoritariamente definida pela Administração, no caso concreto. E esta autoridade significava em Maurice Hauriou (meu conterrâneo) e depois em Marcelo Caetano (meu tio-avô Português), que por um lado a Administração tinha privilégios em relação ao particular e que esses privilégios eram de natureza decisória, ou seja, a Administração decidia unilateralmente, sem consultar o particular. Chamavam eles a isto «privilégio de execução prévia», um dos mitos fundadores da minha infância, mas que hoje em dia já considero um mito, apesar de por vezes sentir que o revisito.

Psicanalista- “É natural que ainda recorde e tenha momentos em que o passado esteja mais presente no seu dia a dia.”

Paciente- Ainda foram uns anos assim, a primeira diferenciação entre julgados e administrados surgiu, entre 1789 e 1799, foi a situação de permitir que em vez de ser apenas o autor do ato a julgá-lo pudesse ser também o superior hierárquico. O órgão administrativo tinha uma posição de supremacia sobre todos os outros sendo, ainda assim, um órgão administrativo ativo, mas já não era a mesma pessoa na titularidade daquele cargo. Esse primeiro período, é o período marcado pela obscuridade no quadro da diferenciação entre administração e justiça, e que corresponde a esta primeira fase do pecado original da justiça administrativa. Foi uma fase difícil da minha infância em que me centrava muito mais no ato administrativo em si do que no resto. O Ato era o centro e era concebido à imagem e semelhança da «administração do polícia» …

O ano de 1799 foi importante, lembro-me bem, da tentativa de transformação dentro deste sistema a que a doutrina chama sistema do administrador-juiz, sistema da promiscuidade entre administração e justiça, sistema do pecado original como lhe chama o meu amigo Professor Vasco Pereira da Silva.”

.Psicanalista - “Vejo que para si é importante falar na sua génese e na sua evolução (direito administrativo). A forma como aborda os traumas da sua infância difícil é muito importante para a sua evolução e pode ser fundamental para poder compreender o seu eu (Direito Administrativo) atual. O nosso tempo de hoje terminou mas cá o espero na próxima sessão para continuarmos a descobri-lo.”

 

 

Bibliografia

Silva, V. P. (2009). O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo. (2ª ed.). Almedina.

Silva, V. P. (2016). Em Busca do Ato Administrativo Perdido (reimpressão 2021 ed.). Lisboa: Almedina.

Silva, V. P. (2021/2022). Aulas teóricas na Faculdade de direito de Lisboa.

 

 

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[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo», Almedina, Lisboa, 2009.

Clara Cymbron de Medeiros

Aluna nº 64198