Simulação
Direito Administrativo
Tribunal administrativo e fiscal da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
O Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, sito no Palácio das Laranjeiras, Estrada das Laranjeiras, 205 - 1649-018 Lisboa, representado pelos Advogados Dr.ª Ana Faria Oliveira, Dr. Diogo Lopes, Dr. Gonçalo Marques, Dr. Leonardo Mecchi e Dr. Sérgio Luz, da Sociedade de Advogados OLMML&Associados, com escritório na Alameda da Universidade, nº 14º, 2º Direito,1649-014 Lisboa, vem, por este meio:
Apresentar a sua posição relativamente às alegações do Magnífico Reitor do ISER quanto à tramitação do despacho favorável para concessão de financiamento ao ISER no Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.
Dos factos
O Governo, do ponto de vista administrativo, é «o órgão principal da administração central do Estado, incumbido do Poder executivo»1.
Os Ministérios são «os departamentos da administração central do Estado dirigidos pelos Ministros respetivos»2.
Os Ministros são «os membros do Governo que participam no Conselho de Ministros e exercem funções políticas e administrativas»3.
Apenas o Centro de Investigação Verdadeiramente Catita (CIVC), pertencente ao Instituto Superior da Economia da Realidade (ISER), mereceu despacho favorável do Ministro das Finanças, Manuel Cordeiro.
Foi atribuído um montante de 8 milhões de euros ao Centro de Investigação Verdadeiramente Catita.
A dispensa da fase de audiência prévia foi fundamentada com base no Código de Procedimento Administrativo.
Do Direito
As competências do Ministro da Ciência, Educação e Ensino Superior encontram-se previstas na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 169.B/2019, de 3 de dezembro;
As competências do Ministro das Finanças encontram-se previstas na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 169.B/2019, de 3 de dezembro;
O procedimento administrativo está previsto nos termos do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro;
A Administração Pública está sujeita ao Princípio da Boa Administração, previsto ao abrigo do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro;
A Lei n.º 37/2003, de 22 de agosto, fornece a fórmula de cálculo para atribuição da generalidade do financiamento público às Instituições de Ensino Superior Público em Portugal;
A Constituição da República Portuguesa submete a atividade da Administração Pública à prossecução do interesse público, no respeito pelos direito e interesses legalmente protegidos dos cidadãos;
Da defesa do autor
I - O Procedimento Administrativo
1 - Enquadramento
1.1. Em primeiro lugar, ter-se-ão de tecer algumas considerações iniciais, no que ao procedimento administrativo concerne, de modo a que saibamos de que se trata a temática em causa.
Assim sendo, somos confrontados com a factualidade inerente à circunstância de a exigência de uma atuação pela via procedimental, abarcar em si, uma garantia do particular perante a Administração Pública, traduzindo-se, com efeito, numa sólida pedra no contexto da constante edificação do Estado de Direito Democrático e na consequente prossecução do interesse público, na medida em que a Administração é vinculada ao cumprimento de regras, que constituem como que a bússola da sua atuação.
A doutrina alemã considera que procedimento administrativo, reunirá, em si, duas primordiais funções, sendo estas atinentes à informação, bem como à articulação. A função da informação (der Funktion der Information), convidar-nos-á a compreender que o procedimento se procura situar, no domínio da capacidade de resposta à averiguação material fática, bem como à obtenção de informação pertinente, à semelhança do preconizado pelo Professor Matthias Schmidt-Preuß, na sua obra, Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts4. Já a função de articulação (der Funktion der Artikulation), também explanada pelo Professor em questão, consubstancia-se no facto de o procedimento se manifestar enquanto estruturante plataforma cultivadora da participação ativa dos privados, que visam fazer valer a sua posição substantiva na tomada de decisão, procurando expressar o seu entendimento da realidade jurídico-material, isto é a sua apresentação, bem como perceção dos factos (die Faktenpräsentation). Por conseguinte, será constatável que, quanto mais densa se afigurar a “informação-âncora” e quanto mais conflituante for a argumentação, maior probabilidade se verificará, no domínio de o procedimento administrativo desencadear a decisão mais adequada. Com efeito, atendendo à supra elencada, função de articulação, manifesta-se particularmente preponderante, a figura da relação jurídica procedimental enquanto mecanismo congregador de uma «multiplicidade de conexões jurídicas e materiais entre uma pluralidade de sujeitos (…) o procedimento administrativo como estrutura ordenadora e integrativa desses interesses»5. Notório, será, desta forma, que procedimento administrativo, na sequência da participação dos titulares de interesses em atrito, se traduza na ponte que permeia a viagem em direção à melhor adequação possível no âmbito da avaliação do risco (Risikoabschätzung).
Dever-se-á frisar, deste modo, que em causa, estará, sempre, ao longo desta navegação no universo procedimental, o princípio da procedimentalização, em conformidade com o qual, a procedimentalização de toda a atividade administrativa se coadunará com a produção de atos, regulamentos e contratos, encontrando-se, naturalmente, adjacente aos mesmos, a sua execução. Será, pois, cognoscível, que as finalidades almejadas pelo princípio em causa, nos remetem para a participação e a garantia de interesses, sejam estes públicos ou privados, bem como para a eficiência, a coordenação e a racionalização de tarefas que se afigurem de delicada complexidade. Perceciona-se, com efeito que as últimas finalidades que há instantes mencionámos, se compatibilizam em dimensões um tanto mutáveis, mediante a tipologia procedimental, com a qual estejamos a lidar, manifestando-se deveras desafiantes as situações nas quais estejam em colisão, não só interesses privados conflituantes, mas também interesses públicos contraditórios.
O procedimento administrativo alicerça-se, e no seguimento do supramencionado, em princípios estruturantes, que concretizam a sua existência e elucidam o entendimento da sua razão ser. Tais princípios, que se encontram positivados no seio do CPA, situar-se-ão no âmbito dos artigos 3.º a 19.º do CPA. Evidenciar-se-á fulcral que se faça, por esta via, menção aos princípios possuidores de «alcance procedimental»6, tratando-se os mesmos do princípio da liberdade da iniciativa dos interessados, bem como dos princípios da legalidade e da oportunidade da iniciativa pública; do princípio da boa administração (que em si engloba os valores da eficiência, economicidade e celeridade, constantes do artigo 5.º - CPA); princípio da imparcialidade negativa, positivado aquando do artigo 9.º do CPA; princípio do inquisitório (que se evidencia enquanto consequência do princípio da prossecução do interesse público, conforme podemos verificar no artigo 4.º - CPA ); princípios da boa fé e da colaboração para com os particulares (artigos 10.º e 11.º - CPA); princípio do procedimento aberto (relativamente ao qual gravitam os subprincípios da informação e da participação, em evidência nos artigos 11.º e 12.º- CPA); princípios aplicáveis à administração eletrónica, nos termos do artigo 14.º do CPA; princípio da decisão, à semelhança do que se encontra no artigo 13.º do CPA; princípio da gratuitidade (artigo 15.º- CPA); princípio da cooperação leal para com a União Europeia, como podemos vislumbrar no artigo 19.º do CPA.
Com efeito, poder-se-á afirmar, que o procedimento administrativo se encontra provido de fases sequenciais e estrategicamente direcionadas à emanação do ato administrativo enquanto condição de validade e eficácia, tendo, deste modo, de existir uma comunicação junto dos interessados7, para que os mesmos possam ser ouvidos, no contexto do exercício do seu direito de administrados a serem ouvidos, em todos os procedimentos que lhes digam respeito8. Visamos, desta forma, referirmo-nos às fases da iniciativa, de instrução, de audiência prévia, de preparação direta da decisão, constitutiva e, por fim, à fase integrativa de eficácia.
Todavia, cumprirá, deste modo, que explicitemos o facto de existir um entendimento doutrinário segundo o qual, os Professores José Carlos Vieira de Andrade, José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, preconizam a existência de uma fase procedimental que antecede a fase de iniciativa, sendo porquanto, a fase preparatória. No âmbito de tal fase, congregar-se-ão todos os trâmites vocacionados para a preparação do ato principal do procedimento, isto é, o ato administrativo. Compreender-se-á, por esta via, que os atos preparatórios almejam a criação de uma situação juridicamente pertinente, no intuito de que o ato visado seja passível de surgimento em termos tais que a sua concomitância com a ordem jurídica se encontre garantida. Somente assim, e em conformidade com o entendimento dos Professores em causa, será constatável que ato administrativo possa constituir um ato legitimamente válido.
Realizada esta abordagem introdutória, proceder-se-á à análise dos factos e do direito do caso em questão.
II - Abertura do Procedimento e audiência dos interessados
Devido à necessidade de se atribuir cofinanciamento às Instituições de Ensino Superior Público em Portugal, decidiu a Administração Pública, mais concretamente o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior dar início ao procedimento nos termos do artigo 53.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante “CPA”), que se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro. As mais de 30 Instituições de Ensino Superior do Estado foram notificadas de acordo com o artigo 114.º, n.º1, alínea c) do CPA, seguindo os deveres previstos pelo n.º 2 do supra referido artigo. Nas diligências efetuadas ao abrigo do 58.º CPA em conjugação com o artigo 11.º, o Ministro da Ciência e do Ensino Superior, consultou diversos técnicos do próprio Ministério, bem como representantes das mais diversas Universidades e respetivas Faculdades, espalhados por todo o território nacional, para a preparação de uma decisão legal e o mais justa possível. Em adição, era prática do Senhor Ministro e dos Senhores Secretários de Estado do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, realizar diversas reuniões ao longo do mandato para ouvir as preocupações dos dirigentes das Instituições de Ensino Superior. Face a isto, decidiu a Administração Pública dispensar a fase de audiência prévia, prevista no art. 121.º, n.º 1 do CPA, com base na alínea e) do n.º 1 do art. 124.º CPA. Considerou-se ainda que assim se cumpriria o dever de celeridade, previsto no art. 59.º do CPA.
A tramitação9 faz-se «decompondo o processo em fases, etapas, durante cada uma das quais se produzem certos acontecimentos orientados por um certo propósito».
III - Motivos para a escolha dos vinte e dois projetos em concreto
Em primeira análise, e no âmbito daquilo que são as competências do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, este vem desta forma afirmar e sustentar que toda a sua ação, no que diz respeito ao processo de seleção dos projetos de financiamento, resultantes dos fundos disponibilizados pela União Europeia e pelo Estado Português, bem como no que concerne à realização de reuniões com os interessados ao longo do processo de seleção dos projetos, decorreu no respeito daquilo que são todos os princípios inerentes ao exercício do poder administrativo. Não obstante, e em adição, cumpre realçar que uma das fórmulas adotadas pelos técnicos do Ministério para aferir quais os projetos que seriam aprovados, foi a constante no artigo 4.º, da lei 37/2003, que estabelece as bases de financiamento do ensino superior. Tendo ainda sido considerados os objetivos do Governo em matéria de Ensino Superior.
Desta feita e, iniciando desde logo com um princípio fundamental da atuação da administração pública, sustenta o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior que estes vinte e dois projetos selecionados, onde se encontra o Centro de Investigação Verdadeiramente Catita (CIVC), correspondiam, dentro da globalidade dos projetos que foram submetidos à apreciação do referido Ministério, àqueles que, no âmbito dos parâmetros de avaliação que foram estipulados, melhor prosseguem o interesse público, na medida em que, foram efetivamente aqueles que melhor satisfaziam as necessidades coletivas das Universidades e, bem assim, dos próprios discentes, uma vez que, seriam estes parte dos beneficiários de uma hipotética aprovação de um projeto submetido pelo Ministério, sem prejuízo da competência decisória conferida ao Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior. Este princípio encontra-se tutelado nos termos do artigo 266.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”).
Não obstante, para além da prossecução do interesse público, a atuação do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, pauta-se igualmente pela observância do princípio da boa administração, dado que, este tomou todas as diligências necessárias, no exercício das suas competências, de modo a prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possível. Este princípio encontra-se positivado nos termos do artigo 5.º, n.º1, do CPA, o qual estipula que a atuação da «administração pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade», integrando-se desta forma, neste princípio, os princípios constitucionais de eficiência, aproximação dos serviços das populações, e de não burocratização. Foi precisamente isso que o Ministério procurou fazer ao pré-selecionar estes vinte e dois projetos de entre todos aqueles que foram submetidos ao crivo do mesmo, uma vez que, no decorrer do processo de análise dos mesmos, o Ministério depara-se com uma panóplia de projetos que se apresentavam como excessivamente dispendiosos, e cuja relação custo benefício não se apresentava como a mais eficiente na prossecução dos objetivos que visava cumprir.
De seguida, urge igualmente acautelar, que a ação do Ministério se pautou ainda pela observância do princípio da proporcionalidade, resultante do artigo 266.º, n.º2, da CRP, e ainda do artigo 7.º, do CPA, onde surge como um princípio de aplicação geral à atividade administrativa. Em concordância com a posição doutrinária defendida por autores como o Professor Diogo Freitas do Amaral, a conduta do Ministério, ao selecionar apenas alguns dos projetos submetidos, teve única e exclusivamente o intuito de enveredar pelos projetos que seriam mais adequados e necessários à prossecução dos fins concretos do ato em análise. Pelo que assim sendo, a limitação daquilo que seriam os pretensos interesses dos particulares se tem como tolerável quando confrontada com os fins que são prosseguidos. Por conseguinte, sustenta-se ao abrigo do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, previsto no artigo 266.º, n.º1 da CRP, em conjugação com o artigo 4.º do CPA, que estamos apenas diante de um interesse público, que apenas suscita que o Ministério, na sua atuação, simplesmente não prejudique o interesse do particular, não estando legalmente vinculado a um dever de satisfazer integralmente os interesses concretos dos particulares.
Posto isto, cumpriria ao Ministério apenas proceder em elencar os projetos que se pautassem por uma observância de todos os princípios supramencionados, seguindo ainda, igualmente, deveres de imparcialidade, decorrentes do artigo 9.º do CPA, tendo ainda tutela prevista na lei fundamental por via do artigo 266.º, abordado em conjugação com outros princípios fundamentais para o direito administrativo, como o princípio da proporcionalidade, da igualdade e da justiça. Pelo que, é possível ao ministério garantir que, no que concerne à sua atuação, apoiada nos seus técnicos, e enquanto entidade responsável pelo primeiro ato de decisão dos projetos habilitados a serem financiados, este respeitou de igual forma os deveres de imparcialidade a que estaria vinculado. Assim sendo, ter-se-á concretizar do que se trata o princípio da proporcionalidade, pelo que o mesmo nos remete para uma manifestação essencial do princípio do Estado de Direito, previsto aquando do artigo 2.º da CRP. Desta feita, ao abrigo do referido preceito, sustenta-se que as decisões ou medidas adotadas pelos titulares dos poderes públicos não devem agir fora do âmbito estritamente necessário, tendo em vista a prossecução do interesse público. Nestes termos, o princípio da proporcionalidade encontra-se dividido em três dimensões, sendo estas: A adequação (Artigo 7.º, n.º 1, do CPA); A necessidade (7.º, n.º 2, do CPA); e o equilíbrio (7.º, n.º 2, do CPA).
IV - Falta de realização de audiência dos interessados e direito de fundamentação
Alicerçando-nos somente no facto de a letra da lei, não consubstanciar a realização de audiência prévia, à semelhança do constante do artigo 121.º do CPA, aparentamos ser conduzidos a uma mera anulabilidade através do artigo 163.º, nº 1 do CPA. A verdade é que a doutrina não se afigura pacífica quanto à modalidade da invalidade nestes casos. Para os Professores José Sérvulo Correia, Paulo Otero e Vasco Pereira Da Silva, a decisão seria nula. Esta sua opinião evidencia-se fundamentada, através da alegação de que o direito à audiência prévia, é um direito fundamental (artigo 161.º, n.º 2 d) - CPA). Preconizam os Professores em causa, que o catálogo de direitos fundamentais da CRP não se evidencia enquanto taxativo, podendo encontrar-se aqui consagrados direitos fundamentais para além dos aqui estão positivados (artigos 32.º, n.º 10 e 267.º, n.º 5 - CRP).
Como explicitado anteriormente, no intuito de compreendermos em que modalidade de invalidade inserimos esta violação, teremos de recorrer à CRP. Parte da doutrina crê, na natureza não taxativa do catálogo de direitos fundamentais, teorizando que o direito de fundamentação, constante aquando do artigo 268.º, n.º3, se trata de um direito fundamental o que nos remete para a nulidade através do artigo 161.º, n.º2 d) do CPA. Não obstante, e com uma conceção que consideramos mais acertada, veja-se, e à semelhança do que foi proferido relativamente ao direito de audiência prévia pelo Professor Diogo Freitas do Amaral, que o direito à fundamentação não deverá, com efeito, ser encarado enquanto direito fundamental (estará aqui em causa, a natureza taxativa do catálogo de direitos fundamentais da Constituição da República Portuguesa)10. Por outro lado, e numa construção que nos parece mais acertada, os Professores Pedro Machete e Diogo Freitas do Amaral apontam à falta de audiência prévia, a regra geral da anulabilidade por este não ser um direito fundamental.
A jurisprudência tem ido de acordo com esta última opinião, aplicando a alínea d), do n.º1 do artigo 161.º apenas aos casos em que os procedimentos culminam na aplicação de uma sanção ou de uma pena11. No caso em análise, é claro que não estamos perante um procedimento que culmina numa sanção.
Com efeito, no contexto do Acórdão do STA, de 11-10-2017, proc. n.º 01029/1512, deparamo-nos com a elucidativa realidade seguinte, «A preterição da audiência prévia prevista nos artigos 100.º e seguintes do CPA traduz-se num vício de forma que determina a anulabilidade do acto em causa nos termos do artigo 135.º do CPA. A jurisprudência, em geral, inclina-se para não considerar a audiência prévia como um direito fundamental, exceto nos casos de procedimentos com cariz disciplinar/ sancionatório.». Tanto que, fora do que é excepção [«Só em casos excepcionais os vícios de (…) violação do dever de audiência prévia poderão ter como consequência a nulidade do acto» – Acórdão. do STA, de 06-04-2016, proc. n.º 07/16; «a sua omissão só implica a nulidade do acto final nos casos em que a violação do direito de participação assume uma dimensão qualificada, configurando-se como uma garantia fundamental, como sucede quando o acto final consubstancia a aplicação de sanções em procedimento disciplinar ou de contra-ordenação, sendo que fora destas situações qualificadas, a preterição da audição prévia, quando exigível, torna os actos meramente anuláveis por vício de forma» – Acórdão do STA, de 17-02-2012, proc. n.º 0187/12], se afirma que seja «uniforme o entendimento de que a violação do direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA não é gerador de nulidade» (Acórdão do STA, de 20-11-2014, proc. n.º 01166/14).
V - O princípio do aproveitamento do ato administrativo
Breve enquadramento
Considerando a hipotética tese da anulabilidade, a qual já aqui foi refutada, valerá a pena considerar a tese do aproveitamento do ato administrativo caso se aceite a sanção da anulabilidade. O princípio do aproveitamento do ato administrativo, remete-nos, no contexto do ordenamento jurídico português, para o universo jurisprudencial, na medida em que antes do surgimento do artigo 163.º, nº 5 do novo CPA de 2015, o princípio em causa não encontrava nenhuma norma expressa no CPA que permeasse a sua consagração, de modo evidente.
Todavia, poder-se-iam identificar determinadas disposições cuja fundamentação se situava no âmbito de fundamentos justificativos do princípio do aproveitamento do ato administrativo, vejam-se os artigos 21.º, 100º, n.º2 a) do CPA de 1991, correspondentes aos artigos 28.º, 124.º, n.º1 e) do atual CPA.
Teorizam os Professores José Carlos Vieira de Andrade, André Salgados Matos, Paulo Otero e Inês Pires Ramalho que o princípio em causa se alicerça em três preceitos estruturantes da atividade administrativa, sendo estes o princípio da economia dos atos públicos, o princípio da boa administração, e o princípio da prossecução do interesse público. Assim sendo, cumprirá explicitar de que se tratam os princípios em causa, adjacentes ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, no sentido de providenciar uma melhor elucidação da temática em causa.
O princípio da economia dos atos públicos, procura conduzir-nos à ideia de que deverão ser evitadas as decisões que, no seu todo, se evidenciem enquanto desnecessárias, pelo que por esta via, compreender-se-á que nos encontramos perante o princípio da economia dos atos públicos, revelando o mesmo como manifestação de eficiência indispensável à prossecução do interesse público. Por seu turno, o princípio da boa administração (artigo 5.º - CPA) ,referido anteriormente, cujo primordial intuito se coaduna com a transformação na atividade da administração enquanto atividade mais célere e eficiente. E, por último, ter-se-á de mencionar o princípio do interesse público, que se traduz na última ratio da totalidade da atuação administrativa.
Evidencia-se, com efeito, deveras pertinente afirmar, que malgrado a argumentação doutrinária que há instantes expusemos, ter-se-á de explicitar que existirá, uma notória ausência de concomitância face ao princípio da legalidade administrativa, também este geral e omnipresente na atuação administrativa, o qual implementa, através da sua vertente negativa, a proibição de a Administração Pública atuar de modo que se afigure oposto ao bloco de legalidade.
O artigo 163.º, n.º 5 do CPA, convida-nos à perceção de que uma considerável amplitude de alíneas aparenta atribuir preponderância aos argumentos principiológicos que consubstanciam o alicerce justificativo do princípio do aproveitamento do ato administrativo, em detrimento do princípio da legalidade, ficando, por conseguinte, estabelecida, a irrelevância anulatória do ato, nos termos em que na lei se encontra positivado.
Cognoscível será, pois, o facto de o princípio do aproveitamento do ato administrativo se direcionar aos casos nos quais um ato administrativo padece de um vício formal ou material, sendo porquanto, prima facie inválido. Contudo, pese embora nos encontremos perante a iminência de uma invalidade, a lei prevê fundamentos específicos que constituem justificação plausível para o afastamento do efeito anulatório. O afastamento do efeito anulatório verificar-se-á, somente quando o vício não tenha atentado contra o conteúdo da decisão final, pelo que assim sendo, o vício terá de se ter demonstrado enquanto irrelevante, devendo sobre o mesmo efetuar-se um juízo de prognose, de modo a percecionar a eventualidade de nos encontrarmos ou não na presença de um nexo causal entre o vício e o conteúdo da decisão. A irrelevância anulatória do ato será, desta forma, somente vislumbrável quando se determine, incorroboravelmente, que, malgrado o ato estivesse desprovido de vício, o ato final possuiria conteúdo decisório idêntico.
À semelhança do supramencionado, a doutrina nacional assume posições diversas no que à fundamentação do princípio do aproveitamento do ato administrativo, concerne. Assim sendo, evidenciar-se-á elucidativo que, agrupemos o entendimento doutrinal em três distintas correntes, de modo a agilizar a compreensão da grande temática em causa. Com efeito, as correntes que se acabam de referir, poder-se-ão intitular de “subjetivistas”, “objetivistas” e “negativistas”.
A corrente dos “subjetivistas”, encontra-se ancorada numa reflexão segundo a qual, a nossa Constituição estabelece o contencioso administrativo português enquanto possuidor de natureza primordialmente subjetiva, isto é, focando-se na defesa das posições jurídicas substantivas dos particulares perante a Administração. O modo como encaram a justiça administrativa, conduzi-los-ia a defender que, quando nos encontrássemos na eminência de vícios procedimentais, estes somente não evidenciariam relevância anulatória no ato administrativo, quando os mesmos não tivessem exercido qualquer tipo de influência, relativamente à decisão final. Processualmente, poder-se-ia afirmar que estaríamos na presença de uma notória falta de interesse em agir.
Os “objetivistas”, por seu turno, enveredam por preconizar que a irrelevância anulatória do ato administrativo através de um vício formal, será verificável, atendendo ao facto de que a força normativa de tais regras se encontra fragilizada face às demais. Teorizam ainda, os defensores de tamanha corrente que «o aproveitamento do ato decorreria da admissão “inevitável” de que os sectores da administração de massas (…) nem sempre estão em posição de aplicar ou respeitar todos os requisitos de legalidade, pelo que, de modo a salvaguardar a capacidade funcional da administração em face da escassez de recursos», dever-se-ia passar a admitir «uma certa inobservância das regras administrativas», tendencialmente direcionada para o reconhecimento jurídico de uma «ilegalidade justificada pela função».
No âmbito da corrente dos “negativistas”, poder-se-á afirmar, e em conformidade como o nome “negativistas” indicia, que os defensores deste entendimento evidenciam uma preponderante discordância perante a possibilidade de invocação do princípio do aproveitamento do ato administrativo. Os “negativistas” alicerçam a sua reflexão nos vícios formais do ato administrativo, alegando que ao conjeturar-mos a eventualidade de admissibilidade do aproveitamento do ato administrativo, estar-se-ia a providenciar terreno propício à «depreciação do vício de forma à margem da lei». Todavia, os defensores da corrente “negativista” rumam mais além, almejando que percecionemos que os momentos formais do procedimento administrativo se têm sucessivamente realçado pela importância crescente que os mesmos assumem para o Direito Administrativo, «conferindo relevo especial a valores como a ponderação decisória, a transparência e a previsibilidade da atuação pública, a proteção da confiança dos particulares, valores assegurados direta e autonomamente pelas leis de forma».
O Professor André Salgado Matos, no contexto da obra A invalidade do acto administrativo no projecto de revisão do CPA13, profere as seguintes palavras, «hoje, deve presumir-se que todas as formalidades procedimentais prosseguem fins que ultrapassam a mera garantia da conformidade jurídica material das decisões finais que nele sejam adotadas, carecendo de demonstração que assim não sucede com uma formalidade específica». Com efeito, poder-se-á considerar que o Professor em questão se evidencia enquanto aparentemente simpatizante da corrente dos “negativistas”, pelo que, o alicerce de tamanha posição se poderá encontrar no entendimento de que os momentos procedimentais administrativos são possuidores de valor próprio, carecendo, deste modo, de respeito e devida consideração.
O Professor Luís Heleno Terrinha, no Procedimentalismo jurídico-administrativo e aproveitamento do acto14, manifesta-se, igualmente, em considerável harmonia com a corrente que há instantes mencionámos, pelo que indaga desenhar a sua linha de pensamento em torno do facto da posição de realce do procedimento administrativo se espelhar robustecida, «seja pela sua cada vez mais relevante função cognitiva relacionada com o imperativo da geração procedimental de conhecimento necessário à tomada de decisões, em especial quando o objeto decisório está associado a matérias cujos complexos cognitivos de base são precários e facilmente mutáveis, ou de difícil apreensão e acesso por parte da Administração, seja pela responsabilidade democratizante que se pretende que o procedimento assuma sustentando a orientação democrática da formação da vontade administrativa».
Aliado ao entendimento em análise, surge também o Direito Europeu que, pela via do artigo 41.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia consagra o direito a uma boa administração, enquanto princípio geral de direito15.
Exemplos Jurisprudenciais
No universo jurisprudencial português, deparamo-nos com decisões atinentes, precisamente à aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo, pelo que, indagar-se-á compreender qual a posição que os Tribunais Administrativos enveredaram adotar relativamente à questão de decifrar se o princípio em análise somente será aplicável a atos vinculados ou se poderá também ser aplicado no domínio dos atos discricionários.
Visando a redução da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo a um âmbito de estrita vinculação, considerem-se, os acórdãos seguintes, Acórdão do STA, de 13/04/2004, Proc. n.º 040245 e o Acórdão do STA, de 23/05/2006, Proc. n.º 01618/02.
O Acórdão do STA, de 13/04/2004, Proc. n.º 040245, indica-nos que, «o ato impugnado decorre do exercício de um poder de estrita vinculação, atribuído por normas de competência (…) sem indeterminações conceituais ou abertura que atribua a possibilidade de escolher uma de entre várias medidas, todas elas legais. Portanto, sem que a Administração goze de prerrogativa de avaliação ou de discricionariedade e mostrando-se o ato materialmente legitimado, tem de concluir-se que a decisão administrativa impugnada não tem alternativa juridicamente válida e que, portanto, está adquirido que, fosse qual fosse a intervenção dos interessados no procedimento administrativo, a decisão final não podia ter outro sentido. Neste quadro, por economia dos atos públicos, justifica-se a não anulação do ato recorrido».
Por seu turno, o Acórdão do STA, de 23/05/2006, Proc. n.º 01618/02, remete-nos para o facto de a audiência dos interessados se consubstanciar numa «garantia da participação dos cidadãos na tomada de decisões que lhes dizem respeito e cumpre a diretiva constitucional que dimana do art.º.267.°, nº 5 da CRP (também os artigos 7.° e 8.°do CPA), pelo que não deve aceitar-se a sua degradação; Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do ato que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do ato pelo tribunal.»
Pertinente, será, pois afirmar que os Tribunais Administrativos nacionais, têm efetuado um exercício de esboço da eventualidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo aos atos discricionários. Com efeito, consulte-se o Acórdão do STA, de 07/02/2002, Proc. n.º 046611, que nos conduz à compreensão de que «o princípio do aproveitamento do ato administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos atos administrativos, o corolário do princípio da economia dos atos públicos, refração do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (…) O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação versus discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos atos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a atos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário».
Por seu turno, o Acórdão do STA, de 11/10/2007, Proc. n.º 01521/02, situa-nos no âmbito da fundamentação, clarificando que «a mais frequente fundamentação é, contudo, a de aceitar a irrelevância de vícios procedimentais sempre que decisão tomada seja a única possível, mesmo perante atos praticados no exercício do poder discricionário».
Constatável será, pois, o facto de a justiça administrativa portuguesa ter manifestado uma posição maioritariamente tendente a perspetivar como irrelevante a distinção entre atos vinculados e atos discricionários para efeitos de aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo. O foco de aplicação deste princípio tem-se centrado, antes, na «neutralidade ou não essencialidade do vício relativamente ao conteúdo da decisão».
Poder-se-á acrescentar que o Código de Procedimento Administrativo, no contexto do artigo 163.º/5 c), na medida em que firmemente admite a possibilidade de aproveitamento do ato administrativo relativamente a atos discricionários, constituirá, por esta via, como que um projeto desafiante ao juiz-aplicador, pressupondo, por conseguinte, a convocação do princípio da separação dos poderes. Deste modo, será possível percecionarmos que no momento de determinar a irrelevância anulatória de vícios que atinjam os atos discricionários, não poderá nunca ser congeminada a eventualidade de um juiz se substituir à Administração, administrando ou emitindo juízos de oportunidade e conveniência face ao modo, através do qual a Administração exteriorizou a sua atuação. Se tal se viesse a verificar, poder-nos-íamos encontrar perante uma notória violação do princípio constitucionalmente consagrado da separação de poderes.
Assim, considera o Ministério do Ensino Superior que, alegando uma anulabilidade neste caso em concreto, essa mesma hipotética anulabilidade, seria uma mera irregularidade devido a todo o processo que culminou na decisão final, alicerçada em vários princípios gerais de direito administrativo.
VI - Remissão para o Ministério das Finanças
O Decreto-Lei n.º 169-B/2019 de 3 de dezembro, atualizado pelo Decreto-Lei n.º 54/2021, de 25 de junho do XXII Governo Constitucional estabelece como missão do Ministério das Finanças a formulação, condução e execução da política financeira, pelo que foram remetidos os vinte e dois projetos previamente aprovados pelo Ministério do Ensino Superior ao Ministério das Finanças. Em adição, a responsabilidade pela direção do procedimento administrativo relativo ao despacho favorável ao referido ato de aprovação de cofinanciamento (segundo ato), por norma geral, atento aos critérios do artigo 55.º, n.º 2 do CPA, é incumbida a um subalterno do referente órgão responsável pela decisão final, no caso, o Ministro das Finanças, com base no artigo 18.º, n.º 1 e seguintes. Mesmo que a entidade incumbida se trate de um órgão colegial, num dos seus membros ou agente dele dependente (55.º, n.º 4 do CPA) deve ser confiado o poder de direção do procedimento. O órgão competente para a decisão final só dirige o procedimento pessoalmente quando por disposição legal, estatutária ou regulamentar ou ainda em situações extraordinárias devidamente justificadas, se faça necessário atento ao comando normativo do artigo 55.º, n.º 2. Conclui-se então que ao Ministério das Finanças, por força da própria Lei Orgânica do Governo em harmonia com o Decreto-Lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, atualizado pela última vez pelo Decreto-Lei n.º 19/2021, de 15 de março cabe ao ministério a responsabilidade ditada pela lei em coordenar o procedimento referente ao ato de aprovação do cofinanciamento, mediante subalterno ou não, sempre que a decisão final lhe caiba, ainda que exista o dever de celeridade por parte dos órgãos intervenientes quanto a critérios assentados na eficiência.
VII - Contestações:
Das alegações do ISER e do CIVC:
Quanto à prova documental (despacho) e testemunhal, apresentada pelo ISER e CIVC, considera o Ministério do Ensino Superior que tal não deve ser aceite pelo Tribunal, uma vez que não só contraria a prova testemunhal da Faculdade de Arquitetura, através da Dra. Rita Purcinelli (Diretora do Departamento Jurídico do Ministério das Finanças), que confirmou a existência de um despacho de aprovação de co-financiamento por parte do Ministério das Finanças, bem como os factos já considerados aceites pelo Tribunal.
Das alegações da Faculdade de Arquitetura:
Relativamente à alegada nulidade do ato invocada pela faculdade de arquitetura, fundamentada pelas supostas violações do direito de audiência prévia e fundamentação, o Ministério do Ensino Superior defende a anulabilidade como modalidade correta de invalidade. Remete-se para os pontos IV e V.
VIII - Conclusões:
Conclui-se, portanto, que a conduta do Ministério do Ensino Superior, quanto ao exercício do primeiro ato, que aprovou vinte e dois dos vários projetos submetidos, foi exemplar, agiu dentro da legalidade, respeitando os princípios gerais da atividade administrativa, bem como os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. Desse modo, considera-se que: a dispensa da fase de audiência dos interessados, não constitui qualquer violação da lei, nem preteriu os direitos ou, de qualquer forma, causou prejuízos aos particulares; a alegada e hipotética anulabilidade seria colmatada pelo princípio do aproveitamento do ato; por parte do Ministério do Ensino Superior não houve qualquer violação do princípio da imparcialidade; Por fim, não era competência do Ministério do Ensino Superior a aprovação do segundo ato (despacho) quanto à atribuição do cofinanciamento aos diversos projetos apresentados.
Sem comentários:
Enviar um comentário